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The act used by the contracting authority for the composition of the ranking list for the conclusion of a framework agreement for the supply of pharmaceutical products is one of the measures concerning the procedures for awarding public works, services and supplies, as per articles. 119, c.1, lett. a) and 120 c.p.a., which halves the procedural terms and prescribes the special term of thirty days for the proposition of the jurisdictional appeal.
Con recente sentenza del 23 ottobre 2018, n. 846 la II Sezione del TAR Liguria ha esaminato una fattispecie avente ad oggetto l’assegnazione di una convenzione di fornitura al secondo miglior offerente della graduatoria di una procedura aperta ex art. 54 d.lgs. n. 50/2016, nonché l’incameramento della cauzione della prima graduata.
L’impresa prima graduata ha proposto ricorso, notificandolo entro l’ordinario termine di sessanta giorni e curandone il deposito nell’ordinario termine di trenta.
L’amministrazione resistente e la controinteressata seconda graduata hanno eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività, richiamando l’applicazione dei termini dimidiati risultanti dagli artt. 119 e 120 c.p.a..
Il ricorrente ha opposto che il termine per gravare la determinazione lesiva decorreva dalla data della definitiva assegnazione del contratto e che comunque l’ente aggiudicatore aveva subordinato l’esecutività delle determinazioni lesive all’avverarsi di una condizione sospensiva, di talché era solo da tale data che si sarebbe potuto computare il termine per la proposizione dell’impugnativa.
Il TAR, con la pronuncia in parola, ha dichiarato irricevibile il ricorso, posto che la materia del contendere rientra tra quelle disciplinate dagli artt. 119, c.1, lett. A) e 120 del codice degli appalti, con conseguente applicazione dei termini dimidiati di proposizione, ribadendo che il termine per gravare la determinazione lesiva decorre dalla data della sua piena conoscenza, e non già dall’aggiudicazione della gara ad altro concorrente.
La sentenza del Tribunale ligure è di particolare interesse perché concorre a delineare il perimetro delle materie rientranti nel rito speciale degli appalti, riconducendovi anche gli affidamenti disposti attingendo alle graduatorie di gara vigenti, soggetti pertanto al termine di trenta giorni per la notifica della relativa impugnazione.
Il decisum appare in linea con quanto previsto dall’art. 120, c. 5, c.p.a. ai sensi del quale gli atti delle procedure di affidamento relativi a lavori pubblici, servizi o forniture soggiacciono a un termine di impugnazione pari a trenta giorni.
Il TAR ligure afferma che il dies a quo decorre nella fattispecie dalla piena conoscenza della determinazione lesiva, comunicata via PEC, risultando irrilevante l’aggiudicazione della convenzione ad altro soggetto.
Il che è condivisibile in quanto, nella fattispecie, la determinazione impugnata risulta immediatamente lesiva perché lo scorrimento della graduatoria estromette definitivamente il ricorrente dalla posizione di aggiudicatario.
Il Giudice adito ha dunque fatto applicazione della clausola residuale di cui all’art. 120, c.5, c.p.a. alla stregua del quale il termine di impugnazione decorre dalla ricezione della comunicazione ex art. 76 d.lgs. n. 50/2016 o, per i bandi e gli avvisi di indizione, dalla pubblicazione ex art. 72 d.lgs. n. 50/2016, “ovvero in ogni altro caso dalla conoscenza dell’atto”.
In giurisprudenza si va da tempo delineando l’orientamento per cui la piena ed effettiva conoscenza dell’atto è necessaria anche nelle ipotesi di comunicazione e/o pubblicazione del provvedimento lesivo; si richiede, in altri termini che le comunicazioni e/o pubblicazioni siano idonee ad assolvere l’obbligo informativo, in modo da rivelare con pienezza all’interessato la portata lesiva del provvedimento.
Ne è un esempio TAR Lazio, Roma, V, 5 gennaio 2018, n. 107, che ha stabilito che anche la comunicazione dell’esito di gara, per far decorrere i termini di impugnazione, deve essere espressa in termini chiari e univoci in modo da consentire un’effettiva conoscenza dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto.
Similmente Cons. Stato, III, 17/9/2018, n. 5434, ha di recente specificato il senso della ‘piena conoscenza’ del provvedimento da impugnare, precisando che essa si ha solo allorché l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale.
Dall’altra parte, la giurisprudenza si è data cura di esaminare, sempre ai fini dell’individuazione del termine a ricorrere, anche le ipotesi in cui la conoscenza della determinazione lesiva avvenga prima e/o a prescindere dalla comunicazione/pubblicazione del provvedimento: è il caso della presenza del rappresentante dell’Impresa alle sedute di ammissione alla gara. In tali ipotesi, ad es., TAR Napoli, VIII, 18 gennaio 2018, n. 394, ha chiarito che tale presenza “determina al più la conoscenza del provvedimento di ammissione e di quanto ivi emerso, oltre alla mera conoscibilità di eventuali ulteriori profili di illegittimità all’esito di successive indagini, ma non certamente la percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove esistenti, inficino le relative determinazioni. Stante l’indicato carattere derogatorio, infatti, il criterio dell’effettiva completa conoscenza dell’atto impugnabile, comprensivo di tutti gli aspetti di lesività e illegittimità dello stesso, deve essere applicato in modo restrittivo, ai soli casi in cui, per gli elementi emersi nella seduta di gara, si evince che la parte dovesse essere sin da allora pienamente consapevole dei profili di illegittimità sollevabili” (contra, nella diversa prospettiva per cui il termine per l’impugnativa decorra esclusivamente dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, vale citare ex multis: TAR Roma, III quater, 22/8/2017, n. 9379).
Il rapporto tra obblighi informativi della Stazione appaltante e la piena conoscenza degli atti da parte dei concorrenti, ai fini della decorrenza dei termini di impugnazione giurisdizionale, può dunque ritenersi in fase di evoluzione.
Roberto Damonte ed Elisa Moro