Categorie: Diritto Penale | Diritto Unione Europea e Antitrust

Pubblichiamo di seguito l’articolo scritto dall’Avv. Giuseppe Giacomini, pubblicato sulla rivista “Politica del Diritto”, Volume LIII, n. 1, marzo 2022, edita da Il Mulino.

 

Il diritto europeo e la sua rilevanza politico-sociale.

La fiducia reciproca e l’evoluzione dei rapporti tra il diritto europeo ed il diritto penale nazionale.

Dalla sentenza della Corte di Giustizia 11/06/87, Pretore di Salò (C-14/86), al Regolamento (UE) 2017/1939 che ha istituito la Procura Europea (EPPO).

 

1.Una nuova storia da costruire. Modelli politici a confronto e competizione globale. L’Europa del diritto e la fiducia reciproca alla base della Procura Europea, una diversa concezione della sovranità 2. Il diritto penale europeo parte da lontano 3. Da Maastricht ad Amsterdam. Il terzo pilastro. Nasce la cooperazione giudiziaria in materia penale. La svolta di Lisbona 4. Il ruolo propulsivo della Corte di Giustizia nella materia penale 5. Ancora sul ruolo della Corte di Giustizia. La sua supremazia 6. Le nozioni giuridiche europee e il percorso di armonizzazione dei sistemi penali nazionali. La fiducia reciproca basata sul diritto 7. La Procura Europea, punto di arrivo e di (ri)partenza nell’evoluzione del diritto penale europeo fondata sulla fiducia 8. Il diritto europeo, l’EPPO e gli spazi della politica

 

1. Dopo la crisi finanziaria del 2008, e molto più di essa, il 2020 e il trauma determinato dalla pandemia, ha fatto emergere la possibilità di dare risposte proporzionate al nuovo mondo che il 1989 e la caduta del muro di Berlino già annunciava.

Non era la “Fine della storia” predetta da Francis Fukuyama, era semplicemente una nuova storia e

nessun Paese europeo può affrontarla da solo.

Il fronte interno dell’alleanza europea non solo deve essere coeso ed intransigente sui principi fondamentali, i c.d. valori, che rappresentano il fondamento e la ragione evolutiva dei Trattati istitutivi, da Roma a Lisbona, ma la sua proposta e primato debbono essere concretamente desiderabili per le pubbliche opinioni interne ed esterne. Soprattutto in quelle parti del mondo dove il consenso democratico conta e si esprime nel nome ciò che affermiamo essere la base fondante del sistema: lo Stato di diritto.

L’Europa, e i suoi fondamentali, storici membri, pare aver preso coscienza della realtà. Essa non è solo tedesca, è anche (almeno) francese ed italiana o non è. Il Trattato del Quirinale tra Italia e Francia, di imminente firma, ha un respiro strategico oggi superiore al Trattato dell’Eliseo, che Germania Ovest e Francia firmarono nel gennaio 1963 a Parigi ed al suo rinnovo ad Aquisgrana nel gennaio 2019 con focus sui temi della difesa europea.

I valori si incarnano e si declinano in questa consapevolezza, attraverso le politiche fiscali e sociali, la motivazione dei ceti medi e delle loro élite di pensiero, il riconoscimento del profitto privato accompagnato alla sua moderazione a beneficio del “profitto sociale”, la tutela intransigente dei diritti universali delle persone e la loro consapevolezza di vivere in un sistema che crea obblighi proporzionati ai benefici che genera.

Ebbene, questo ed altro, ben lontane dall’essere affermazioni astratte, trovano concretezza e certezze nelle legislazioni funzionali a rendere i principi tendenzialmente, anche se imperfettamente, attuabili.

In Europa ciò significa parlare di regole bancarie, finanziarie, fiscali e sociali. Di tutela della concorrenza leale e dell’anti trust, del piano “Next Generation EU” varato dalla Commissione sui presupposti della riconversione ambientale e digitale. Di fiducia tra i Paesi membri basata sulla legalità e sulla trasparenza nell’applicazione delle regole comuni.

Tanto per capirci, senza fiducia reciproca, come si può parlare seriamente di debito comune?

La Procura Europea è uno dei pilastri di questa svolta ed è chiamata a vigilare su di essa.

Era forse il passaggio più difficile ed importante in questa fase storica.

Gli Stati, non a torto, considerano la moneta e la giurisdizione penale tra i fondamenti della loro sovranità e non tutti hanno ancora capito che ogni rinuncia nazionale in questi ambiti non coincide necessariamente con una cessione. Non se attuata a livello di Unione, anzi.

Ci sono infatti ambiti in cui la sovranità nazionale è una pura illusione. Oggi indifendibile al livello di un singolo Paese. Chi può pensare che la Lira reggerebbe un confronto col Dollaro o lo Renmimbi. Neppure il Marco tedesco potrebbe competere in mare aperto.

Immigrazione e pandemia hanno dato la misura a molte cose ed alla dimensione e modi nei quali si può sperare di governarle.

Così pure per il contrasto alla grande criminalità economica, e non solo, mal si addice la logica local.

Il chilometro zero non è utile per questo genere di questioni quando gli avversari giocano in un girone superiore. Salvo che un singolo Paese europeo non sia di “nicchia” (non è il caso dell’Italia e dei principali Stati europei) o non pensi di avere ancora (illudendosi) un respiro imperiale.

Non è una sovranità ceduta, è una sovranità trasferita ad un livello istituzionale sopranazionale di cui siamo parte, idoneo a difenderla davvero.

Ebbene, nei due settori ipersensibili accennati, la moneta unica, pur difficilissima da accettare ed attuare, è arrivata per 19 Paesi molto prima della Procura Europea che ne coinvolge 22 secondo la procedura della “cooperazione rafforzata” prevista dagli art. 20 del Trattato UE (TUE) e dal Titolo III del Trattato sul Funzionamento dell’UE (TFUE).

Dal 2001 al 2021 sono passati 20 anni ed anche questo dice molto su cosa essa rappresenti in termini politico-culturali.

Il dogma della sovranità nazionale penale era più difficile da superare rispetto alla stessa sovranità monetaria.

 

2. Così come il Trattato di Maastricht, firmato nel febbraio 1992 ed in vigore dal 1° novembre 1993, ha preparato il passaggio all’Euro, i Trattati di Lisbona (TUE e TFUE), firmati nel dicembre 2007 ed entrati in vigore il 1° dicembre 2009, rappresentano un radicale progresso verso l’integrazione europea nel settore del diritto penale.

Una breve ricostruzione storica è utile per comprendere il valore e le potenzialità della Procura Europea in questa fase ,straordinaria ed impensabile per la sua portata sanitaria ed economica, non solo quando fu approvato il  Regolamento istitutivo dell’EPPO nel 2017, unitamente alla Direttiva UE 2017/1371[1] che individua i reati rientranti nella sua competenza “federale”, ma anche nel momento in cui, il 14 ottobre 2019, è stata nominata dal Consiglio UE la prima Procuratrice Capo nella persona della Sign.ra  Laura Codruța Kövesi, alto Magistrato romeno.

In questo percorso ho già posto l’attenzione sulla svolta impressa dai Trattati di Lisbona al settore del diritto penale ma il cammino origina in epoca ben più lontana ed anche anteriore alle prime decisioni rese dalla Corte di Giustizia con ricadute sul diritto penale nazionale. Filone giurisprudenziale di cui la sentenza del giugno ’87 “Pretore di Salò”, cui farò cenno, è espressione.

Si parte, infatti, da un’idea promossa nel 1975 dall’allora Presidente francese Valéry Giscard d’Estaing. Idea che troverà una prima concreta manifestazione nel 1995 allorché il Parlamento Europeo dette vita ad un gruppo di studio grazie al quale iniziò a formarsi un “corpus iuris” di diritto penale europeo che, aggiornato nel corso del tempo, costituisce ancora oggi una solida base di studio per tutti coloro che siano chiamati a sviluppare gli attualissimi temi connessi all’armonizzazione del diritto penale sostanziale ed alle regole di procedura che dovranno permettere la connettività dei vari sistemi e rendere sempre più agevole la gestione processuale dei nuovi “reati federali” che la Procura europea, oggi realtà, è chiamata a perseguire.

Prima di dedicare alcuni approfondimenti ai passaggi giurisprudenziali che hanno caratterizzato in chiave fortemente evolutiva le sentenze rese dalla Corte di Giustizia nei diversi steps modificativi dei Trattati susseguitisi nel tempo, è utile schematizzare in termini cronologici alcune date storiche che hanno segnato momenti di crescita nello sviluppo dell’influenza del diritto europeo sugli ordinamenti penali degli Stati membri.

Gli accordi di Schengen, innanzitutto, firmati il 14 giugno 1985 e divenuti successivamente parte integrante del Trattato di Maastricht, portarono all’abolizione dei controlli sistematici delle persone alle frontiere interne dello spazio Schengen, alla collaborazione delle forze di polizia e alla possibilità di intervenire in alcuni casi anche oltre i propri confini, al coordinamento degli Stati nella lotta alla criminalità di rilevanza transnazionale ed all’integrazione delle banche dati delle forze di polizia. Accordi poi integrati dalla non meno importante Convenzione sull’applicazione dei medesimi (CAAS firmata il 19 giugno 1990).

Passando dal Trattato di Maastricht del 1992 a quello di Amsterdam del 1997, col quale è stato formalmente creato uno “spazio di libertà, sicurezza e giustizia”, non possono essere ignorati i Consigli europei di Tampere, dell’ottobre 1999, e dell’Aja, del marzo 2005.

È il Consiglio di Tampere che affronta i grandi temi strategici: mandato di arresto europeo; accesso alla giustizia; standard minimi uniformi per taluni reati di particolare rilevanza; tutela delle vittime dei reati; reciproco riconoscimento delle decisioni penali ivi comprese le ordinanza di natura preliminare (sequestro probatorio, ecc.) e le decisioni in materia di confisca; utilizzo delle prove legalmente acquisite secondo l’ordinamento processuale degli Stati membri; potenziamento di Europol (era già stata istituita nel 1992); Eurojust che verrà formalmente istituita il 28 febbraio 2002.

Il 28 aprile dello stesso anno nasce anche l’OLAF, con la missione di svolgere indagini di natura amministrativa per contrastare le frodi, la corruzione e qualsiasi attività illecita lesiva degli interessi finanziari europei. Quella che, sostanzialmente, è oggi la competenza penale dell’EPPO.

Il Consiglio dell’Aja del 2005 si farà poi cura di sviluppare il programma con particolare riferimento ai seguenti punti:

• criminalità transnazionale e terrorismo;
• frodi comunitarie e reati (fra cui la corruzione) che arrechino lesione agli interessi finanziari della Comunità, oggi alla base della Direttiva sui “reati federali” attribuiti alla competenza della Procura europea.

In questo Consiglio, anche se non strettamente attinente il tema penale, ricordo, per sottolineare gli intrecci che inevitabilmente legano il sistema giudiziario alla struttura della società di cui è espressione, vengono fatti frequenti riferimenti a un Trattato istitutivo di una Costituzione europea[2] al momento dell’entrata in vigore della quale l’Unione avrebbe avuto una base giuridica particolarmente solida per la regolamentazione dello spazio giudiziario europeo. Purtroppo, questo fondamentale passaggio rimase incompiuto.[3]

Meritano ancora menzione in questo sommario elenco l’azione comune (96/277/GAI) sul magistrato di collegamento e l’azione comune (98/428/GAI) sulla rete giudiziaria europea.

Ed ancora, per chi desideri approfondire storicamente la materia, i numerosi “Libri verdi” pubblicati negli anni successivi: sugli interessi finanziari della Comunità e sulla Procura europea (2001-2003); sulle garanzie processuali (2003); sul ravvicinamento, reciproco riconoscimento delle decisioni in materia penale e sull’esecuzione delle sanzioni penali (2004); sul reciproco riconoscimento delle misure cautelari non detentive (2004).

In questo contesto, una citazione particolare spetta alla decisione-quadro sul mandato di arresto europeo (2002/584 GAI) che, in ambito UE, segna la fine della nozione di estradizione riconducibile al diritto internazionale. Meglio definita come procedura di “consegna”, basata su verifiche e requisiti snelli, presuppone profonda fiducia tra sistemi penali nazionali diversi ma che si riconoscono reciprocamente come affidabili sul piano della tutela dei diritti fondamentali e dell’indipendenza e terzietà delle loro strutture giudiziarie.

Un altro capitolo particolarmente significativo, legato al fondamento della fiducia tra i sistemi giudiziari europei, è d’altronde quello connesso al delicato tema del “giusto processo”. Solo un richiamo per ricordare che, in questo ambito, il diritto europeo si ricollega al diverso ma sempre più convergente filone giurisprudenziale riconducibile alla Convenzione dei diritti umani (CEDU) e alla relativa Corte EDU sedente in Strasburgo. Così come, negli ultimi anni, trova ulteriore forza nella normativa europea direttamente applicabile rappresentata dalla Carta di Nizza sui diritti fondamentali dell’Unione europea del 7/12/2000, aggiornata il 12/12/07, integrata nel Trattato di Lisbona (art.6 TUE) e di cui è frutto la fondamentale Direttiva (UE) 343/16 sulla presunzione di innocenza.[4]

 

3. Tornando allo sviluppo del percorso penalistico, è il Trattato di Amsterdam che, nel 1997, modificando il Trattato di Maastricht, apporta una vera e propria rivoluzione normativa all’intervento legislativo euro unitario negli ordinamenti penali degli Stati membri.

Qui nasce infatti il cosiddetto sistema a “tre pilastri”.

Il “primo pilastro” riguardava le Comunità europee ovvero un mercato comune europeo, l’Unione economica e monetaria e una serie di altre competenze aggiuntesi nel tempo (ricordiamo tra esse la ricerca scientifica, il diritto dell’ambiente, il welfare, l’asilo politico, gli accordi di Schengen e la politica di migrazione) oltre alla politica del carbone e dell’acciaio e quella atomica.

Il secondo affrontava la politica estera e di sicurezza comune, ossia la costruzione di una sola politica dell’Europa nelle sue relazioni sullo scenario globale.

Il terzo, ovvero la cooperazione giudiziaria e di polizia in materia penale, intendeva costruire uno “spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia” in cui vi fosse un reciproco affidamento a priori sui sistemi penali degli Stati membri ed una sempre più stretta collaborazione tra loro soprattutto in ragione delle sfide contro la grande criminalità (di natura comune e terroristica) transnazionale.

È peraltro chiaro che questo fondamentale passaggio non poteva non avvenire con qualche prudenza. Solo il “primo pilastro” era infatti caratterizzato da una procedura di formazione della legislazione di fonte europea definibile come “metodo comunitario”. Non così gli altri due ed in particolare il terzo lasciando agli Stati un potere decisionale prevalente (“metodo interstatale”) nell’iter formativo di quelle particolari norme dotate della capacità di intervenire concretamente con i loro effetti negli ordinamenti penali degli Stati membri. Norme che sono fra l’altro caratterizzate anche da una diversa denominazione rispetto a quelle riconducibili al “primo pilastro”.

Stiamo parlando delle:

• posizioni comuni, di natura meramente orientativa;
• decisioni-quadro Giustizia e Affari Interni (GAI), per il ravvicinamento delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri;
• decisioni, per il raggiungimento degli scopi individuati nel Titolo VI del Trattato di Amsterdam;
• convenzioni, costituenti mera raccomandazione per gli Stati membri e capaci di entrare in vigore solo una volta adottate da almeno la metà di tali Stati e solo relativamente ad essi.

Dallo schema che precede emerge che solo le decisioni-quadro e le decisioni potevano costituire un vincolo nei confronti di tutti gli Stati membri ma erano comunque prive di efficacia diretta essendo lasciato agli Stati il compito di darvi attuazione entro una certa data con libertà di forma e di mezzi. Nulla dunque di paragonabile agli strumenti legislativi del “primo pilastro” con particolare riferimento ai Regolamenti, sempre direttamente ed immediatamente applicabili, ed alle stesse Direttive self-executing.

Quanto poi al fondamentale strumento del rinvio pregiudiziale interpretativo alla Corte di Giustizia da parte dei giudici nazionali (oggi art.267 TFUE), ogni Stato restava libero di accettare o meno la competenza della Corte di Giustizia in questo specifico ambito. Che tutti gli Stati membri l’abbiano accettata non muta il fatto che tale accettazione avesse natura facoltativa.

Con i Trattati di Lisbona la suddivisione nei “tre pilastri” non esiste più e le fonti legislative dell’Unione restano per tutti i settori quelle proprie del “primo pilastro” e quindi, in particolare, i Regolamenti e le Direttive. Peccato solo che una certa prudenza lessicale abbia impedito di definire “Legge” quanto meno i Regolamenti.[5]

Prima di accennare al ruolo fortemente evolutivo della Corte del Lussemburgo che con le sue sentenze ha esercitato, anche in ambito penale, una decisiva moral suasion altamente “politica”, per meglio comprendere la portata innovativa del Trattato di Amsterdam, è utile ricordare le fondamentali decisioni-quadro emanate nel corso degli anni nell’ambito del “terzo pilastro”, che hanno toccato quasi tutti i settori strategici per connettere ed armonizzare i diversi ordinamenti penali nazionali.[6]

Le decisioni-quadro costituiscono dunque la base della legislazione penale europea che col Trattato di Lisbona, in esito al periodo transitorio regolato dal protocollo n.36 fino al 1° dicembre 2014, assumerà la forma unica e ordinaria delle Direttive; fatto salvo lo specialissimo caso della Procura europea istituita con Regolamento sulla base dell’art.86 TFUE.

Molte decisioni-quadro saranno pertanto sostituite, spesso con modifiche, da Direttive e nuovi settori saranno oggetto di intervento attraverso tale strumento normativo soprattutto a partire dal 2014, anno nel quale viene emanata la Direttiva 2014/41/UE[7] sull’ordine europeo di indagine (OEI) che rappresenta una svolta storica nell’evoluzione dei rapporti di collaborazione e fiducia tra le giurisdizioni penali degli Stati membri.

 

4. Soffermarsi sul quadro normativo di Amsterdam è particolarmente utile per capire a fondo il ruolo evolutivo che anche nel settore penale, superando le resistenze degli Stati, la Corte di Giustizia ha inteso esercitare con decisioni interpretative di forte impatto politico per il processo di crescita dell’Europa. Talune delle materie regolate da decisioni-quadro nell’ambito del “terzo pilastro” sotto il profilo strettamente penalistico, erano infatti oggetto di Direttive che normavano altri aspetti rientranti nell’ambito del “primo pilastro” che non consentiva al legislatore comunitario di estendere il proprio intervento alla sfera penalistica. O almeno così si pensava.

Ed è su questo fondamentale punto di diritto che la Corte di Giustizia ha avuto modo di pronunciarsi con logica giuridica stringente quanto innovativa.

Tali sentenze non nascono da rinvii pregiudiziali di Giudici nazionali ma da ricorsi diretti della Commissione europea, sostenuta dal Parlamento europeo, contro il Consiglio dell’Unione Europea sostenuto a sua volta da numerosi Stati membri. In tali casi, la Commissione europea aveva infatti ritenuto che dovessero essere annullate talune decisioni-quadro emanate dal Consiglio, nel presupposto che il loro contenuto di rilevanza penale fosse finalizzato a garantire una particolare, indispensabile tutela/effettività in materie che di per sè rientravano nella competenza della Comunità (“primo pilastro”) e che, pertanto, secondo la Commissione, dovevano essere regolamentate da Direttive anche con riferimento alle disposizioni dissuasive, pur di natura penale, atte a garantirne l’effettività.

I due casi (C-176/03 e C-440/05) si concludevano, rispettivamente con sentenze 13 settembre 2005 (sulla decisione-quadro 2003/80/GAI-protezione dell’ambiente) e 23 ottobre 2007 (sulla decisione-quadro 2005/667/GAI-repressione dell’inquinamento provocato dalle navi).

Con tali sentenze la Corte di Giustizia, accogliendo la tesi della Commissione, ha annullato le decisioni-quadro contestate ed ha affermato il principio che nelle materie soggette al diritto comunitario sulla base del “primo pilastro”, ove sanzioni penali siano ritenute necessarie e proporzionate per garantire l’effettività della tutela, il legislatore comunitario non ha bisogno di ricorrere agli strumenti legislativi previsti dal “terzo pilastro” ed anzi, essendovi una tassativa competenza di carattere comunitario, deve provvedere sulla base giuridica fornita dal “primo pilastro”.

Della sentenza del 2007 meritano essere testualmente citati alcuni punti della motivazione “66 Se è vero che, in via di principio, la legislazione penale, così come le norme di procedura penale, non rientrano nella competenza della Comunità, resta non di meno il fatto che il legislatore comunitario, allorché l’applicazione di sanzioni penali effettive, proporzionate e dissuasive da parte delle competenti autorità nazionali costituisce una misura indispensabile di lotta contro danni ambientali gravi, può imporre agli Stati membri l’obbligo di introdurre tali sanzioni per garantire la piena efficacia delle norme che emana in tale ambito” anche se “70 per quanto riguarda invece la determinazione del tipo e del livello delle sanzioni penali applicabili, occorre evidenziare che questa non rientra nella competenza della comunità, contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione”.

L’Europa a “tre pilastri”, sostanzialmente, era dunque già finita prima dei Trattati di Lisbona e così pure il ruolo di “Cenerentola” della materia penale.

 

5. Partendo da questa esemplare conferma del fondamentale ruolo della Corte di Giustizia nella costruzione e crescita dell’edificio europeo è bene ricordare, per i non addetti ai lavori, che le sentenze rese dalla Corte all’esito di rinvii pregiudiziali disposti dai Giudici nazionali hanno sempre e solo lo scopo di interpretare il diritto europeo obbligando detti Giudici nazionali a disapplicare le normative degli Stati membri che si pongano in contrasto con le norme europee così come interpretate dalla Corte. La Corte è infatti la sola giurisdizione dotata del potere di interpretare il diritto europeo e ciò all’ovvio ed evidente fine di garantire un’uniforme applicazione dello stesso in tutti gli Stati membri. Una sentenza interpretativa della Corte di Giustizia può dunque determinare non solo la decisione del caso nazionale dal quale il quesito pregiudiziale trae origine ma risolverà con effetto immediato e diretto ogni eguale questione di diritto la cui soluzione debba essere affrontata da un qualunque Giudice nazionale che non è facoltizzato alla sua interpretazione se non nei limiti rigorosissimi che la stessa Corte di Giustizia ha ripetutamente definito (v. per tutte sent. 6/10/82,in causa C-283/81, Cilfit).

Gli articoli dei Trattati che hanno regolato il rinvio pregiudiziale hanno cambiato la loro numerazione nel tempo (dall’art 177 TCEE all’art 234 TCE), con il Trattato di Maastricht-Amsterdam si è poi aggiunto l’articolo 35 TUE, di cui già si è detto, volto a regolamentare la materia con riferimento al settore penale.

Il TFUE, abolendo la struttura a “tre pilastri”, ha unificato il meccanismo. Il rinvio pregiudiziale è oggi regolato dall’articolo 267 di tale Trattato che, vale la pena di sottolinearlo, all’ultimo comma (assolutamente nuovo) precisa: “quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale e riguardante una persona in stato di detenzione, la Corte statuisce il più rapidamente possibile”.

Il messaggio ai Giudici nazionali è chiaro. La Corte di Giustizia attende un crescente numero di rinvii interpretativi provenienti dalle giurisdizioni penali degli Stati membri ed è pronta, nell’ambito della più articolata organizzazione che i Trattati di Lisbona hanno conferito alla giurisdizione europea, ad assolvere il suo ruolo di protagonista nella creazione di un diritto uniforme anche nel settore penale. E ciò ancor più oggi, in ragione delle attività di indagine svolte dall’EPPO che porranno ai Giudici nazionali penali non scontati problemi di interpretazione della normativa europea di riferimento.

È anche utile ricordare che, per quanto il rinvio pregiudiziale sia previsto come obbligatorio solo per gli organi giurisdizionali nazionali di ultima istanza (così recita l’articolo 267 TFUE), la giurisprudenza della Corte ha avuto modo di chiarire ripetutamente che anche i Giudici non di ultima istanza sono ragionevolmente tenuti a formulare le questioni pregiudiziali sulla base dei principi dell’economia processuale e della ragionevole durata dei processi che vogliono non sia protratta per più gradi di giudizio la soluzione di un punto di diritto che può condizionare la decisione del caso. I Giudici nazionali, d’altronde, si dimostrano ormai da tempo concretamente disponibili a dare attuazione a questo indirizzo.[8]

6. Un sommario excursus su alcune pronunce che hanno contrassegnato nel corso dei decenni questo percorso, può aiutare a comprendere quali sviluppi giurisprudenziali possano prevedersi con l’entrata in vigore del Regolamento EPPO e quali spazi si aprano per l’accusa e la difesa nel contribuire alla costruzione delle nozioni penali comuni.

Una delle prime sentenze della Corte resa a seguito di rinvio pregiudiziale proveniente da una giurisdizione penale italiana è quella nota come “Pretore di Salò” (sentenza 11/06/1987, in causa C-14/86). Siamo nel 1986/1987, i Trattati di Maastricht-Amsterdam devono ancora arrivare e con essi l’istituzione del “terzo pilastro”, ma l’intervento del diritto (allora) comunitario nel diritto penale nazionale degli Stati membri è già in atto.

In quell’occasione, il Pretore di Salò aveva sollevato talune questioni pregiudiziali connesse all’interpretazione della Direttiva 78/659 CEE in materia di qualità delle acque, essendo pendente davanti a lui un procedimento penale relativo a delitti e contravvenzioni previste da diverse disposizioni nazionali in materia di tutela delle acque. La Corte ebbe a stabilire alcuni rilevanti principi che non hanno a tutt’oggi modificato la loro portata.

Innanzitutto fu chiarito che qualunque giurisdizione in senso tecnico ha la facoltà/obbligo di sollevare una questione pregiudiziale nel momento in cui agisca nella qualità, appunto, di organo giurisdizionale. I penalisti più anziani ricordano ed hanno certamente vissuto la fase processuale in cui il Pretore penale cumulava le due funzioni di pubblico ministero (attività di natura non giurisdizionale) e di giudice del dibattimento nel medesimo caso nel quale aveva esercitato le funzioni di pubblico ministero.

In secondo luogo, la Corte chiarì che una Direttiva, per quanto crei l’obbligo assolutamente vincolante per gli Stati membri a darvi attuazione nel termine stabilito dalla Direttiva medesima, non può avere l’effetto, di per sé ed indipendentemente da una legge interna di uno Stato membro adottata per il suo recepimento, di determinare o di aggravare la responsabilità penale di coloro che agiscono in violazione delle sue disposizioni.

La questione è, come noto, di straordinario rilievo non solo con riferimento agli effetti di natura penalistica e la giurisprudenza della Corte ha avuto modo di chiarire come dalla mancata attuazione di una Direttiva derivi nei confronti dei privati, che non possano avvalersene a causa della sua mancata attuazione, una responsabilità dello Stato inadempiente anche di natura patrimoniale (sentenza 19/06/1990, in causa C-213/89, Factortame).

La giurisprudenza della Corte, sempre su questo punto, ha anche chiarito che, ove una Direttiva abbia comunque un contenuto definibile come self-executing, dopo la data prevista per il suo recepimento e a prescindere da esso, può tuttavia creare obblighi anche per i privati. Ma il tema, meritevole di una articolata trattazione, esula dalla specificità di questa sede.

Rimanendo alle problematiche di carattere penale, per sottolineare il filo rosso che lega il percorso evolutivo qui tratteggiato, osservo che questa sentenza del 1987 riconduce spontaneamente ad una più recente pronuncia del 2005 (sentenza 3/05/2005, in cause riunite C-387/02, C-391/02, C-403/02 Berlusconi, Adelchi, Dell’Utri e altri) resa dalla “Grande Sezione”. Anche in questa decisione la Corte ha ribadito come una Direttiva non recepita nell’ordinamento nazionale non possa determinare o aggravare la responsabilità penale di coloro che agiscono in violazione delle sue disposizioni, ma il giudizio da cui promana ha aperto inediti spazi di ragionamento.

Il principale quesito del rinvio pregiudiziale si riferiva alle fattispecie penali previste agli articoli 2621 e 2622 del codice civile e ad una ritenuta incompatibilità delle modifiche apportate a tali articoli con le Direttive sul diritto societario (Direttive 68/151 CEE e 78/660 CEE).

In questo contesto si poneva altresì il rilevante tema, a beneficio degli imputati, della applicazione retroattiva della pena più mite, principio comune alle tradizioni costituzionali di tutti gli Stati membri. Tale principio è stato ribadito anche in questo caso, nonostante la Corte non abbia mancato di rilevare che la corretta interpretazione delle Direttive induceva a ritenere che la normativa nazionale che aveva riformato i citati articoli del codice civile appariva non conforme ad esse.

Il punto che, tuttavia, preme qui richiamare come profondamente innovativo e potenzialmente foriero di evoluzione, è quello sollevato nelle acute conclusioni dell’Avvocato Generale Juliane Kokott. L’avvocato Generale ha infatti motivatamente sostenuto che, in materia penale, allorché una norma successiva più favorevole risulti non conforme alla prevalente normativa eurounitaria e ciò venga dichiarato con sentenza resa dalla Corte, la normativa nazionale perde ogni effetto ab origine e non si pone quindi più, in questo caso, il problema della doverosa retroattività di una norma penale più favorevole emanata successivamente ai fatti. La norma nazionale incompatibile è infatti tale dalla sua nascita.

Valga citare il punto 165 delle conclusioni rese da Juliane Kokott “qualora le disposizioni nazionali siano in contrasto con il diritto comunitario, i giudici del rinvio rimangono dunque tenuti a garantire l’attuazione dei precetti del diritto comunitario, disapplicando tali disposizioni nazionali anche quando si tratti di leggi penali più favorevoli. Si potrebbe osservare che una legge penale contrastante con il diritto comunitario adottata successivamente non costituisce una legge penale più favorevole applicabile”.

È dunque chiaro che, anche per gli operatori del diritto penale, ragionare in termini europei profondamente evolutivi/innovativi, non dando per scontate le definizioni offerte dall’ordinamento domestico, costituisce una prospettiva obbligata in ragione di una progressiva armonizzazione sostanziale e processuale, nata alcuni decenni fa ed in sempre più veloce cammino, facendo affidamento sulla giurisprudenza della Corte e sulle nuove e solide basi normative capaci di sostenerla ed accrescerla. Oggi soprattutto i Trattati di Lisbona, la Carta di Nizza dei diritti fondamentali ed il Regolamento istitutivo dell’EPPO.

Prima di fare cenno alle sentenze rese dalla Corte in anni più recenti, limitata allo scopo di rendere evidenti taluni principi generali dei quali gli operatori del diritto penale non possono non tenere conto, voglio richiamare alcune sentenze pionieristiche rese in cause derivanti da procedimenti penali di cui ho avuto personale esperienza, sottolineando che due tra esse originavano da titoli di reato, contrabbando e violazioni IVA, oggi rientranti, a certe condizioni, nella competenza dell’EPPO. Fra esse le sentenze 14 luglio 1994, Peralta (C-379/92), 14 dicembre 1995, Banchero (C-387/93) e 25 febbraio 1988, Drexl (C-289/86). Su quest’ultima, in particolare, ritengo utile spendere alcune considerazioni. All’epoca non poteva certo invocarsi né il “terzo pilastro” né i Trattati di Lisbona. Si poteva solamente fare affidamento sulla normativa riconducibile al “metodo comunitario” e sui Trattati. Si doveva quindi procedere con modalità tali da fondare la rilevanza dei quesiti pregiudiziali ancorandoli a tali fonti allo scopo di ottenere, in modo per così dire “indiretto”, un risultato capace di riflettersi su una normativa penale nazionale il cui contenuto e la cui interpretazione potesse dipendere dal contenuto ed interpretazione di disposizioni comunitarie di per sé estranee al “mondo penale”.

Il caso Drexl, in questo senso, è davvero esemplare.

Egli, cittadino tedesco residente in Italia, era infatti imputato di contrabbando doganale per evasione dell’IVA c.d. all’importazione avendo omesso di perfezionare la procedura di importazione definitiva della propria autovettura, immatricolata in Germania, nel termine previsto. La giurisprudenza nazionale era assolutamente conforme, Cassazione compresa, nel ritenere che fosse del tutto legittimo sanzionare a titolo di contrabbando l’evasione di questa imposta ove l’assolvimento della medesima dovesse avvenire tecnicamente all’atto di una procedura di importazione.

Agli occhi di un giurista minimamente esperto in materia comunitaria la cosa appariva davvero abnorme dal momento che non poteva essere messo in discussione il fatto che l’IVA è un’imposta di natura europea, che in nessun caso essa può costituire un “diritto di confine”, che le frontiere interne della Comunità neppure allora potevano definirsi “frontiere doganali”, che il presupposto del reato di contrabbando è, inesorabilmente, l’evasione di un diritto di confine all’atto del transito ad una frontiera doganale (così anche secondo il diritto europeo che regolamenta in modo uniforme la materia doganale).

Una causa penale nazionale impossibile da difendere davanti alla giurisdizione domestica, ottenuto il rinvio pregiudiziale, fu facile in Corte di Giustizia con la conseguenza che nessun Giudice nazionale ha più potuto condannare a titolo di contrabbando l’evasione dell’IVA anche ove la sua riscossione sia legata al passaggio di una frontiera interna. Liberi ovviamente gli Stati, secondo la Corte, di istituire sanzioni penali in materia ma non su una base giuridica palesemente errata.

Veniamo ora alla giurisprudenza, successiva ai Trattati di Maastricht ed Amsterdam ma anteriore a quello di Lisbona, allo scopo di focalizzare taluni principi utili che lo sviluppo impresso dalle motivazioni e dalle conclusioni di tali sentenze consente di trarre e, soprattutto, per comprendere quale nuovo approccio culturale si imponga con sempre maggiore forza in ambito penalistico. Per evitare appesantimenti, cito in nota, tutte le sentenze prese in considerazione selezionate per argomento: Ne bis in idem, nozione di “sentenza definitiva”, di “medesimi fatti” e di “stesso disegno criminoso”[9]; Libera circolazione, diritto di stabilimento, diritto di soggiorno, ricongiungimento familiare[10]; Regole tecniche e requisiti extra penali[11]; posizione delle vittime (soggetti minori, persone giuridiche)[12]; IVA, deposito fiscale, fatto generatore dell’imposta, furto[13]; Insider, informazioni privilegiate[14]; Misure relative a soggetti coinvolti in atti di terrorismo, cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale[15]; Mandato di arresto europeo e procedura di consegna[16].

Un principio assolutamente ovvio, ma non sempre così chiaro quanto ai suoi effetti, riguarda il fatto che una qualunque nozione giuridica riconducibile all’ordinamento comunitario non può che essere interpretata alla luce di tale ordinamento sovraordinato. Questo principio si manifesterà ampiamente anche con riferimento al Regolamento EPPO ed alla Direttiva sui “reati federali”.

In generale il tema è chiaro per quanto attiene, ad esempio, definizioni civilistiche quali quelle di concorrenza, impresa, aiuti di stato, ecc. maturate nella consolidata ed annosa giurisprudenza della Corte e per quanto attiene gli effetti che ne derivano sul piano interpretativo nelle vertenze davanti ai giudici nazionali.

Ciò che ancora oggi non sembra sufficientemente chiaro è che il giudizio penale non si sottrae minimamente a tale regola. Restando al tema dell’IVA, ricordo, a titolo di esempio, come la Corte di Giustizia abbia chiarito nel 2005 che, secondo la normativa comunitaria, il fatto generatore dell’imposta, ove si tratti di merci, deve necessariamente essere la loro cessione od importazione. Né il furto di merci all’interno di un deposito fiscale, presenta le caratteristiche peculiari delle situazioni che il legislatore comunitario ha espressamente assimilato alle cessioni e che concernono taluni impieghi dei beni per finalità private o di autoconsumo.

In quel caso era l’amministrazione finanziaria belga (ma anche quella italiana non è estranea al fenomeno) che richiedeva all’importatore, vittima del furto, il pagamento dell’IVA connessa a un quantitativo di sigarette rubate da un deposito fiscale in Anversa; sigarette che pertanto si ritenevano immesse in consumo. La chiarezza e prevalenza della nozione comunitaria ha dunque fatto premio.

Ma gli esempi possono essere davvero molti e di rilevante portata.

Richiamando gli Accordi di Schengen e la Convenzione per la loro applicazione nonché il mandato di arresto europeo, è il caso di sottolineare che la Corte di Giustizia ha già fornito “definizioni europee” di fondamentali nozioni penalistiche. Stiamo parlando del principio della “doppia incriminazione” che notoriamente non è previsto come requisito nei rapporti di collaborazione fra gli Stati membri pur in assenza, ad oggi, di piena armonizzazione delle legislazioni penali nazionali, sulla base del fatto che esiste una assoluta fiducia reciproca degli Stati contraenti nei confronti dei  rispettivi sistemi di giustizia penale.

Stiamo anche parlando di una nozione europea dei delicatissimi concetti di “identità dei fatti reato” e di “ne bis in idem”.

Gli effetti di un tale metodo di ragionamento possono essere molteplici e non scontati. La Corte di Giustizia, ad esempio, valutando la portata della prescrizione e dei suoi termini temporali così come diversamente quantificati negli ordinamenti penali nazionali, ha precisato che, ove un reato sia stato dichiarato estinto da un giudice nazionale per intervenuta prescrizione, una tale decisione non può costituire la base del “ne bis in idem” per il giudice di un altro Stato membro.[17]

Solo un giudicato con sentenza definitiva di merito reso in uno Stato membro può impedire che l’autore di quel fatto possa essere perseguito una seconda volta. Questo principio, volto a far sì che la responsabilità dell’imputato venga effettivamente esaminata prima che gli sia garantito il diritto di avvalersi del “ne bis in idem”, è stato ripetutamente affermato anche in relazione a casi provenienti dalla giurisdizione penale italiana.[18]

Ed ancora, in una sentenza resa a seguito di rinvio da un giudice penale austriaco (sentenza 22/12/2008, in causa C-491/07), la Corte ha affermato che “36 una decisione che, secondo il diritto del primo Stato contraente che ha avviato un procedimento penale a carico di una persona, non estingue definitivamente l’azione penale a livello nazionale, non può infatti, in linea di principio, produrre l’effetto di costituire un ostacolo procedurale all’avvio o al proseguimento di un procedimento penale, per gli stessi fatti, a carico di tale persona in un altro Stato contraente”.

E’ opportuno domandarsi se la recentissima riforma del c.p.p. che dispone l’improcedibilità per il superamento dei limiti di durata del processo nella fase di appello e Cassazione, potrà reggere al vaglio della Corte UE in materia di ne bis in idem.

Sempre in questo filone rientra la parallela valutazione in ordine alla circostanza che i fatti oggetto dei procedimenti penali siano stati o meno commessi e siano, o non siano, collegati dallo stesso disegno criminoso. Tema oggi rilevantissimo in relazione ai reati “indissolubilmente connessi”, “strumentali” e “accessori” attratti da quelli di diretta competenza EPPO.

Quanto poi al fondamentale aspetto del principio di doppia incriminazione che, come detto, non è richiesta per il mandato di arresto europeo e le procedure di consegna tra Stati membri, va anche ricordato che la Corte ha avuto modo di ribadire che la decisione-quadro 2002/584 GAI non ha ad oggetto l’armonizzazione del diritto penale sostanziale degli Stati membri basandosi sull’elevato grado di fiducia reciproca e sul fatto che i reati individuati dall’articolo 2, n. 2 della decisione-quadro sono reati comunque definiti dall’ordinamento europeo e caratterizzati da una gravità tale da giustificare la rinuncia all’obbligo di controllo della doppia incriminazione.

Una sentenza fondamentale in materia affine, resa a seguito di rinvio da parte del GIP del Tribunale di Firenze, è quella nota come “Pupino” (sentenza 16/06/2005, in causa C-105/03). Di questa sentenza meritano essere citati taluni punti: “42 Sarebbe difficile per l’Unione adempiere efficacemente alla sua missione se il principio di leale collaborazione, che implica in particolare che gli Stati membri adottino tutte le misure generali o particolari in grado di garantire l’esecuzione dei loro obblighi derivanti dal diritto dell’Unione europea, non si imponesse anche nell’ambito della cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale, che è del resto interamente fondata sulla cooperazione tra gli Stati membri e le istituzioni, come ha giustamente rilevato l’avvocato generale al paragrafo 26 delle sue conclusioni.

43 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono occorre concludere che il principio di interpretazione conforme si impone riguardo alle decisioni quadro adottate nell’ambito del Titolo VI del Trattato sull’Unione europea. Applicando il diritto nazionale, il giudice del rinvio chiamato ad interpretare quest’ultimo è tenuto a farlo per quanto possibile alla luce della lettera e dello scopo della decisione quadro al fine di conseguire il risultato perseguito da questa e di conformarsi così all’art. 34, n. 2, lett. b), UE.

44 Occorre tuttavia rilevare che l’obbligo per il giudice nazionale di far riferimento al contenuto di una decisione quadro quando interpreta le norme pertinenti del suo diritto nazionale trova i suoi limiti nei principi generali del diritto, ed in particolare in quelli di certezza del diritto e di non retroattività”.

Sotto diverso profilo, è stato poi anche chiarito dalla Corte UE il valore della sospensione condizionale della pena ed il fatto che, ove sia stata accordata, la sentenza deve intendersi come eseguita secondo il diritto comunitario; rimarcandosi la radicale differenza che intercorre con la custodia cautelare.

Così pure la nozione di “ordine pubblico” è stata definita a livello comunitario con riferimento alla libera circolazione dei cittadini degli Stati membri ed alle legislazioni nazionali in materia di divieto di soggiorno e di allontanamento, anche penalmente sanzionati.

Un ulteriore filone giurisprudenziale dal quale emergono interessanti spunti interpretativi è ancora quello relativo alla nozione di “vittima di un reato” che si rinviene non solo nella decisione-quadro 2001/220 GAI ma anche nella Direttiva 2004/80/CE.[19]

Ed ancora quello relativo all’obbligo di notifica alla Commissione, da parte di uno Stato membro, di “regole tecniche”, spesso individuate in atti amministrativi che danno contenuto a precetti di natura legislativa connessi a materie rientranti nella competenza eurounitaria. La mancata/irregolare notifica di queste “regole tecniche”, che potrebbero anche mascherare la protezione di interessi nazionali in violazione di principi fondamentali del mercato unico quali la libera circolazione delle merci e dei servizi, le rende inapplicabili. Non è infrequente che esse si ricolleghino a disposizioni legislative caratterizzate anche dall’individuazione di condotte penalmente sanzionate proprio con riferimento alla violazione di standard in esse previsti.

Solo per comprendere la rilevanza del tema con riferimento alle ricadute penalistiche, generalmente riferibili alle c.d. norme penali “in bianco”, ricordo che molte normative tecniche hanno determinato sentenze della Corte rivelatesi decisive per la definizione di giudizi penali pendenti davanti alle giurisdizioni dei più diversi Paesi membri.[20]

Per sottolineare ulteriormente la portata degli effetti in ambito penale che le sentenze dalla Corte di Giustizia possono produrre e per incrociare questo dato con le osservazioni in nota 8 relativamente ai rapporti, talvolta contrastati, tra la Corte del Lussemburgo e le Corti Costituzionali dei Paesi membri, è esemplare il famosissimo caso Taricco.

Il Tribunale penale di Cuneo aveva formulato quesiti pregiudiziali interpretativi nell’ambito di un procedimento che riguardava reati associativi finalizzati alla commissione di delitti in materia di IVA. Sostanzialmente il Giudice nazionale si domandava se il novellato art. 160 ult. Comma e l’art. 161 del Cod. penale, nel prolungare la prescrizione di appena un quarto a seguito di interruzione, non violassero taluni articoli del TFUE (101,107 e 119) e della Direttiva 2006/112/CE (158) privando la condotta criminosa di tutela penale anche in casi in cui l’azione penale fosse stata tempestivamente esercitata.

Con la sentenza resa l’8/9/2015 (C-105-14), la Corte europea aveva affermato che, in effetti, una tale disciplina nazionale, con riferimento a gravi frodi in materia di IVA, pregiudicava gli obblighi imposti agli Stati membri dall’art. 325 paragrafi 1 e 2 TFUE di infliggere sanzioni effettive e dissuasive “per i casi di frode che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea” applicando un regime prescrizionale meno severo di quello concernente casi di violazioni analoghe in danno degli interessi finanziari dello Stato.

Tale pronuncia, pur consapevole della circostanza, non appariva considerare adeguatamente le ricadute del fatto che nell’ordinamento penale italiano la prescrizione ha natura sostanziale e non processuale, così come invece è in altri ordinamenti europei, e che pertanto non è tollerabile un suo effetto retroattivo in peius a carico di un accusato che abbia commesso il reato in un momento in cui il regime prescrizionale era per lui più favorevole.

E’ significativo che tale diversa natura della prescrizione penale in seno ai diversi Paesi membri, ponesse questioni di notevole rilevanza a fronte dell’esigenza di armonizzazione di nozioni rilevanti per il diritto euro unitario.

In questa premessa problematica, la Corte d’Appello di Milano, Sezione seconda penale, formulava ordinanza di rinvio alla Corte Costituzionale, sollevando questione di legittimità dell’art.2 della Legge n.130 del 2/8/2008 di ratifica del TFUE, con riferimento al suo art. 325 paragrafo 2, nella parte in cui esso impone, secondo la sentenza della Corte UE, di disapplicare il regime prescrizionale nazionale anche ove ne derivi un effetto retroattivo sfavorevole per l’accusato, contrastante con l’art. 25, comma 2 della Costituzione (e non solo).

La corte Costituzionale italiana, con approccio più “politico” di quella tedesca, pur sensibile alla dottrina dei “controlimiti”, decideva di formulare essa stessa un nuovo rinvio pregiudiziale interpretativo alla Corte europea con ordinanza del 26/1/17 n.24.

Un autentico capolavoro di diritto e diplomazia nel dialogo tra le Corti supreme, che ha prodotto la sentenza 5/12/2017 dei Giudici del Lussemburgo, Grande Sezione, con la quale è stato raggiunto un “onorevole compromesso” nell’ipotesi in cui il regime prescrizionale abbia natura sostanziale e non possa quindi in nessun caso porsi in contrasto “con il principio di legalità dei reati e delle pene”. Aspetto questo, riservato alla valutazione del Giudice nazionale nel rispetto dei principi costituzionali e, in questo caso, della irretroattività di una normativa penale meno favorevole e della regola di determinatezza in tale materia che attiene i diritti inalienabili della persona. Merita attenta lettura la sentenza n.2015 del 2018 che ha chiuso il caso. Al momento.

Credo sia un esempio davvero illuminante della nuova dialettica processuale che si è aperta da tempo per gli operatori di questo ambito del diritto dove sempre più l’effetto della normativa europea e della sua interpretazione è destinato ad esprimere rilevanti effetti.

È un vero e proprio mutamento culturale quello che si impone ai Magistrati ed agli Avvocati. Aperto al pensiero europeo entro il quale non poche tradizioni domestiche debbono trovare collocazione ed armonizzazione.

L’esperienza operativa dell’EPPO enfatizza le ragioni di confronto in materia penale ed il ruolo della Corte europea cui i Giudici penali potranno/dovranno rivolgersi.

Sul punto, il Regolamento EPPO,all’art. 42,commi da 2 a 8, definisce i termini del controllo giurisdizionale che spetta alla Corte di Giustizia, stabilendo che essa è competente a pronunciarsi in via pregiudiziale ex art. 267 TFUE sugli atti procedurali dell’EPPO : ove la questione sia sollevata”direttamente sulla base del diritto dell’Unione”; ove debba essere interpretata o si ponga un tema di validità di una qualunque disposizione del diritto euro unitario; ove debbano essere interpretati gli artt. 22 e 25 del Regolamento EPPO con riferimento ad eventuali conflitti di competenza tra l’EPPO medesimo e le autorità nazionali (comma 2).

Altre specifiche competenze sono poi definite (commi da 3 a 8) al di fuori di quelle rientranti nella sfera dell’art.267 TFUE ( archiviazione, risarcimento danni, clausole compromissorie in contratti conclusi dall’EPPO,controversie col personale, rimozione del Procuratore capo e dei Procuratori europei, decisioni EPPO di natura amministrativa che incidono sui diritti degli interessati e che non siano atti procedurali, ad esempio in materia di accesso del pubblico a documenti o di rimozione dei Procuratori europei delegati ove rimossi dal Collegio).

Molta intelligente creatività dovrà manifestarsi in questo ambito sul quale la Corte del Lussemburgo sarà chiamata ad intervenire da domani con le sue sentenze interpretative.

 

7. Sono dunque molti decenni che anche la “riserva” del diritto penale si è aperta con gradualità ininterrotta alla “Quiet Revolution” del diritto europeo sugli ordinamenti e le culture nazionali degli Stati membri di cui scrive l’Università di Princeton[21] e molta strada è stata fatta, soprattutto dopo i Trattati di Lisbona, in materia di cooperazione giudiziaria penale, la cui base giuridica è fondata sugli artt. da 82 a 86 del TFUE. La Procura europea, che il Regolamento, all’art.3, definisce “organo dell’Unione” dotato di “personalità giuridica” ne rappresenta l’ultimo, fondamentale passaggio strategico.

L’EPPO può ritenersi la prima Istituzione costituita ex novo a partire dai Trattati che all’origine prevedono il Parlamento, il Consiglio europeo e il Consiglio, la Commissione, la Corte di giustizia, la BCE e la Corte dei conti.

Ma ciò che più la caratterizza è il fatto che essa entra in modo diretto nella sfera penale nazionale, estrema frontiera della sovranità domestica.  Spazio ancor più protetto di quanto non sia accaduto per le monete dei singoli Stati, già superate con la firma del Trattato di Maastricht che tracciava il percorso verso l’Euro, completato nel 2001.

Neppure la Corte di Giustizia, prima e fino a ieri unica Istituzione giudiziaria europea, ha funzioni così direttamente penetranti negli ordinamenti nazionali sui quali essa interviene in modo straordinariamente efficace ma pur sempre indiretto attraverso l’interpretazione del diritto europeo.

La Procura Europea, al contrario, è titolare dell’azione penale promossa e direttamente esercitata nel territorio degli Stati aderenti per il limitato ma rilevantissimo “set” di reati previsti dalla Direttiva UE 1371/2017; sia pure attraverso i Procuratori europei delegati (PED), indicati su base nazionale, ma da lei esclusivamente “dipendenti”, che negli atti di indagine in ambito EPPO si atterrano comunque alle regole processuali dell’ordinamento locale.

E dunque, per il momento, non viene europeizzata la procedura penale anche se si intravedono segnali di future “armonizzazioni” (v. art.30 del Reg. sulle misure investigative e art.41 sulle 5 Direttive in materia procedurale ad oggi adottate sulla base dell’art. 82.2 TFUE), né la competenza EPPO è estesa a ulteriori gravi reati transnazionali, i c.d. eurocrimini (v. artt. 83 e 86 comma 4 TFUE) non ricompresi nella Direttiva del 2017.  La sua funzione pertanto è attualmente quella di promuovere l’azione penale ed indagare sui reati di cui alla Direttiva del 2017 che possono in generale definirsi come quelli aventi caratteristiche transnazionali che ledono gli interessi finanziari dell’Unione. La Procura Europea è una Istituzione strutturalmente indipendente, non accetta intromissioni esterne, agisce solo nell’interesse dell’Unione ed i suoi Procuratori, centrali e delegati, sono svincolati dalle Procure nazionali per le funzioni svolte in ambito EPPO.

Alla chiusura delle indagini (v. art.35 del Reg.) e nell’ipotesi di rinvio a giudizio, su proposta del Procuratore europeo delegato e con decisione della Camera permanente cui è affidata la supervisione del caso, essa eserciterà quindi l’azione penale davanti alla giurisdizione degli Stati aderenti secondo le modalità ed i criteri di competenza che il Regolamento prevede (v. art.36 del Reg.).

Le procedure semplificate e l’archiviazione sono regolate dagli artt. 40 e 39 del Reg.

Quanto al coordinamento con le autorità nazionali, il Regolamento dispone che se l’EPPO decide di esercitare la sua competenza, le autorità nazionali competenti non esercitano la loro competenza in relazione alla stessa condotta criminosa (art.25.1). Nel caso in cui la competenza venga esercitata dalla Procura Europea in seguito ad avocazione, le autorità competenti degli Stati membri trasferiscono il fascicolo all’EPPO e si astengono da ulteriori atti d’indagine in relazione allo stesso reato (art. 27.5). Se, al contrario, l’EPPO declina la propria competenza, la Camera permanente competente decide di rinviare il caso senza indebito ritardo alle autorità nazionali competenti (art. 34.1). Infine, se l’autorità nazionale decide di avviare un’indagine e l’EPPO declina la sua competenza, quest’ultimo trasferisce il fascicolo a detta autorità nazionale, si astiene dall’adottare ulteriori misure d’indagine o inerenti all’azione penale e chiude il caso (art. 34.7).

L’istituzione della Procura Europea si perfeziona dopo anni di negoziato conclusi grazie all’adozione del metodo della “cooperazione rafforzata”.

Tale metodo, previsto in via generale dall’art. 20 TUE e artt. 326/334 TFUE e, nel caso di specie, espressamente menzionato dall’art.86 TFUE, è stato promosso da sedici Paesi membri (poi giunti a ventidue), dal momento che la proposta della Commissione di istituire una Procura Europea per l’intera Unione non trovava l’unanimità del Consiglio europeo e ne restava paralizzata.

La cooperazione rafforzata, in sintesi, consiste in un percorso legislativo, che permette ad almeno nove Stati membri di instaurare tra loro una cooperazione in un determinato ambito interno alla struttura dell’Unione, senza il necessario coinvolgimento degli Stati che non intendano aderirvi.

Ci si consenta dire che la ulteriore valorizzazione di questo metodo, modificatosi nel tempo, gioverebbe certamente al rafforzamento dell’Unione in settori strategici sui quali molti Paesi membri potrebbero concordare percorsi comuni che restano impediti dall’esigenza di unanimità in sede di Consiglio UE e dalla resistenza di alcuni Stati legati a una logica territoriale, anche in ambiti ove si  fatica a considerare tale logica proporzionata  ad una protezione capace di effettività nell’inevitabile confronto  con fenomeni di oggettiva dimensione transnazionale, dando contenuto al concetto di “sovranità europea” utile/necessaria in tali ambiti a garantire la stessa sovranità nazionale dei singoli Paesi membri.

In questa premessa resta il fatto che l’EPPO vede oggi la partecipazione di 22 dei 27 Stati dell’Unione tra i quali (oltre all’Italia) Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Croazia, Estonia, Finlandia, Francia, Germania, Grecia, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Paesi Bassi, Portogallo, Repubblica Ceca, Romania, Slovacchia, Slovenia e Spagna. È prevista la possibilità di estendere la cooperazione ad ulteriori adesioni che potranno intervenire strada facendo senza che vengano (ri)messi in discussione i presupposti (l’acquis) che regolano questa Istituzione.

 

La Procura Europea esercita i propri poteri nel perseguire le frodi, e qualsiasi altro reato “indissolubilmente connesso”(v. art.22.3 del Reg.),tema tecnico assai delicato unitamente a quello di reato “strumentale” e “accessorio” (v. considerando 56 e art. 25.3 lett. a) del Reg.), in danno degli interessi finanziari dell’Unione  facendo fronte al loro carattere transfrontaliero rispetto al quale le Procure nazionali non hanno poteri di intervento proporzionati alla dimensione criminale che ne è all’origine.

Quanto alla competenza territoriale e personale dell’EPPO, dispone l’art.23 del Reg. e le condotte criminose rilevanti su cui tali poteri si esercitano, come detto, sono delineate nella Direttiva UE1371/2017 che definisce innanzitutto in modo uniforme il contenuto della nozione di “frode e lesione degli interessi finanziari dell’UE”.  Basti qui ricordare che sono considerate frodi e reati rilevanti ai sensi della Direttiva (v. artt. 3 e 4):

 

• le condotte fraudolente ai danni del bilancio dell’Unione, comprese le operazioni finanziarie quali l’assunzione e l’erogazione di prestiti (oltre ai reati indissolubilmente connessi).
• I reati gravi contro il sistema comune dell’IVA, (es. frodi carosello, frodi commesse nell’ambito di operazioni criminali ecc..), compiuti in due o più Stati membri ed il cui danno complessivo sia almeno pari a 10 milioni di Euro (oltre ai reati indissolubilmente connessi).
• Le condotte di appropriazione indebita di “funzionari pubblici”, dell’Unione e nazionali (come definiti dall’art.4.4) nonché di corruzione attiva e passiva “se intenzionali”.
• Le condotte di riciclaggio di denaro riguardante beni provenienti dai reati di cui alla Direttiva.
• L’art.5 dispone in materia di punibilità dell’istigazione, favoreggiamento, concorso e tentativo.
• L’art.6 in materia di responsabilità delle persone giuridiche.
• L’EPPO, inoltre, secondo l’art.22.2 del Regolamento, è competente anche “per i reati relativi alla partecipazione a un’organizzazione criminale definiti nella decisione quadro 2008/841 GAI, quale attuata dal diritto nazionale, se l’attività criminosa di tale organizzazione criminale è incentrata sulla commissione di uno dei reati di cui al par. 1” (quelli di cui alla Direttiva UE 1371/2017).

Sono esclusi i reati in materia di imposte dirette nazionali, anche se “indissolubilmente connessi”. Sul punto osservo che non è affatto scontato che tali reati non possano ledere gli interessi finanziari dell’Unione. Basti considerare la loro incidenza sul PIL che rappresenta la base di calcolo del contributo che ciascun Paese membro versa al bilancio dell’Unione medesima. Ma evidentemente le resistenze nazionali in materia fiscale sono ancora difficili da contrastare.

La Procura Europea, nelle sfere a lei attribuite,  non solo opererà di concerto con le autorità di contrasto nazionali, ma si manterrà in stretto contatto con altri organismi sovranazionali preesistenti e ottimamente collaudati quali Eurojust (Reg. UE 1727/2018) , Europol (Agenzia istituita con Atto del Consiglio UE del 26/7/1995 e con la Convenzione 1/10/1998),OLAF (il cui Reg. UE 883/2013 è stato recentemente modificato dal Reg. UE 2223/2020 proprio per quanto attiene la cooperazione con EPPO in assoluta indipendenza dalla Commissione UE). Eurojust, soprattutto, può ritenersi all’origine della Procura Europea e suo naturale complemento così come lo stesso art.86 TFUE espressamente recita.

L’EPPO è strutturato su due livelli. Il primo, centralizzato in Lussemburgo, definibile come livello strategico di decisione e coordinamento, è composto dal Procuratore Capo (v. art.11) e dal Collegio di Procuratori europei (uno per Stato aderente, v. artt. 9 e 12) deputati a definire e gestire gli obiettivi dell’organo nonché, sempre a livello centralizzato, da Camere permanenti (3 membri, v. art.10) con funzione di monitoraggio, indirizzo e supervisione delle singole indagini in atto. Il secondo livello, decentrato, di carattere operativo, è composto dai Procuratori europei delegati (v. art.13) nei singoli Stati (per l’Italia sono 20 distribuiti su nove sedi) al compimento delle indagini e quindi all’esercizio “sul campo” dell’azione penale. I Procuratori europei delegati sono pertanto tratti dalle Magistrature nazionali e agiscono nei singoli Stati di appartenenza collaborando con le autorità giurisdizionali degli stessi.

I Procuratori europei delegati sono scelti nell’organico delle Magistrature nazionali tra i Magistrati con maggiore esperienza in indagini finanziarie e cooperazione giudiziaria internazionale.

Insediato il 28 settembre 2020, l’EPPO annovera tra i membri del Collegio il Procuratore italiano Danilo Ceccarelli che è stato designato quale Vice Procuratore Capo. La struttura centrale amministrativa dell’EPPO è pronta, il budget approvato e le Internal Rules of Procedure adottate dal Collegio in Lussemburgo il 12/10/2020. Deve essere completata l’indicazione dei Procuratori delegati da parte di taluni Stati aderenti (tra cui l’Italia) ma resta che il tema è di assoluta attualità poiché la decisione di avvio è stata richiesta ed assunta per il 1° giugno 2021.

Sui Procuratori europei delegati nel numero non inferiore a due per Stato, da concordarsi tra il Procuratore Capo europeo e le competenti autorità nazionali, va ribadito che essi agiscono per conto della Procura Europea, ciascuno nel proprio Stato membro, e dispongono degli stessi poteri dei Procuratori nazionali.

Grazie a questa struttura decentrata la Procura Europea potrà accedere direttamente a competenze nazionali indispensabili, come la profonda conoscenza del sistema giudiziario e della lingua nazionale, del sistema di iniziativa penale e delle procedure locali di svolgimento degli atti di indagine, di ricerca ed acquisizione della prova, di misure cautelari reali e personali ecc.

I Procuratori europei delegati potranno continuare a svolgere funzioni di Pubblici Ministeri nazionali e avranno in questo senso una duplice veste. Resta ribadito che, quando agiscono per conto e nelle funzioni attribuite dalla Procura europea, lo loro attività è pienamente autonoma dalle autorità giudiziarie nazionali.

In questa premessa, merita un cenno il percorso di adeguamento alla normativa interna. Gli Stati membri infatti hanno il dovere generale di armonizzare le normative nazionali, ove necessario, ai Regolamenti UE. Nel presente caso, in Italia, con L. n. 117/2019 il Governo è stato delegato ad adottare uno o più decreti legislativi entro il 2 agosto 2020. Sebbene il Regolamento UE, come tutti i Regolamenti UE, sia direttamente applicabile ai sensi dell’art. 288 TFUE e sia pertanto direttamente vincolante negli ordinamenti nazionali, esso imponeva infatti alcuni adeguamenti della legislazione interna al fine di scongiurare ogni possibile incompatibilità.

L’Italia ha provveduto (con qualche ritardo) col D. Lgs. n.9 del 2/2/2021.

Qualche ulteriore riflessione, molto attuale in ambito domestico, è anche indotta dal processo di selezione, rimozione e disciplinare dei Procuratori europei su cui il Regolamento è preciso.

La legge n. 117/2019 prescrive al Governo di individuare, tra l’altro, l’autorità competente a concludere l’accordo con il Procuratore Capo europeo finalizzato a determinare non solo il numero dei Procuratori europei delegati ma anche la ripartizione funzionale e territoriale delle competenze tra gli stessi. Alla luce delle funzioni svolte da queste figure professionali, la scelta più coerente, in forza dell’art. 105 Cost., è stata quella di individuare nel Consiglio Superiore della Magistratura (CSM) l’autorità competente a designare i candidati ai posti di Procuratore europeo e Procuratore europeo delegato. Del resto, è all’organo di autogoverno dei Magistrati che è attribuito in via esclusiva proprio il potere di conferimento di incarichi di natura giurisdizionale.

Il CSM aveva assolto tale compito designando, di concerto con il Ministro di giustizia, i primi tre candidati al posto di Procuratore europeo secondo la procedura prevista e sta ultimando la selezione dei Procuratori europei delegati (v. Delibera CSM del 25/2/2021).

È interessante notare che il Regolamento UE dispone che, per motivi non connessi alle responsabilità derivanti dal Regolamento, prima della rimozione dall’incarico del Procuratore nazionale nominato Procuratore europeo delegato o dell’esecuzione di un provvedimento disciplinare nei suoi confronti, debba essere informato il Procuratore Capo europeo. Per motivi connessi alle responsabilità derivanti dal Regolamento, uno Stato membro non può rimuovere dall’incarico un Procuratore europeo delegato o adottare un provvedimento disciplinare nei suoi confronti senza il consenso del Procuratore Capo europeo. In mancanza di tale consenso, lo Stato membro interessato può sempre chiedere al Collegio EPPO di esaminare la questione. D’altro canto, sempre a norma del Regolamento, il Collegio può rimuovere dall’incarico un Procuratore europeo delegato qualora non presenti più le condizioni che ne hanno giustificato la nomina, non sia in grado di esercitare le sue funzioni, ovvero abbia commesso una colpa grave.

Questo aspetto non credo possa essere ignorato nel ridisegnare i rapporti tra magistratura inquirente e giudicante anche alla luce dalla riforma del CSM cui, in ogni caso, è sottratta l’iniziativa disciplinare sui Procuratori europei delegati. Così come d’altronde, sul caldissimo tema della prescrizione/nuova improcedibilità, non può essere ignorata la dimensione europea.

 

8. Sull’attualità e rilevanza strategica dell’EPPO, come ricordato dal Ministro di Giustizia al Plenum CSM il 23/3/2021, basti pensare al fatto che le frodi, purtroppo prevedibili, nella ricezione ed uso dei fondi europei connessi al c.d. Recovery, rientreranno per definizione nelle sue competenze.

Ed in questo ambito si impone il ritorno ai profili culturali e politici che il diritto europeo è chiamato a promuovere nei cittadini soggetti alla sua giurisdizione, fonte di diritti unici al mondo per il loro standard ma anche di stringenti doveri imposti da una reciproca “fiducia vigilante” che deve essere garantita non solo dal quadro giuridico uniforme ma anche da comportamenti conseguenti che assicurino il rispetto dei valori fondativi e delle risorse economiche comuni rese disponibili.

È una occasione straordinaria per i Giudici, i PM e gli Avvocati operativi nella materia penale per dare vita, anche attraverso l’intervento della Corte di Giustizia, ad un linguaggio europeo comune in questo sensibilissimo settore. Fondamentale per consolidare la concezione europea dello Stato di diritto soggetto alla legge, e l’idea di democrazia che ne consegue, al cui interno le diverse declinazioni politiche debbono riconoscersi. È questa la forza del modello di società che i Trattati hanno delineato fin dall’origine ed è questa la ragione di una sovranità condivisa che sia capace di difenderne il valore etico ed economico. I Trattati sono l’equivalente europeo delle Costituzioni nazionali e come sul terreno domestico non è plausibile una visione politica di società che neghi i valori costituzionali così non è plausibile a livello europeo un modello che neghi i valori fondativi dei Trattati.

Gli inganni dialettici hanno respiro corto ed occorre che i cittadini siano consapevoli che conducono all’inevitabile uscita dall’alleanza che su di essi si fonda.

Né i benefici economici e politici dell’appartenenza possono essere disgiunti dalla fiducia reciproca che quei valori siano condivisi e rispettati. Soprattutto in questa straordinaria fase storica.

La Procura europea è dunque un grande evento culturale e politico, prima ancora che giuridico, in cui la legislazione non arriva solo ex post, a regolare la percezione delle cose e dei rapporti già maturata nella prevalente coscienza comune, ma orienta il futuro e spinge verso obiettivi di sempre migliore convivenza civile.

L’EPPO, in questi anni decisivi, è caricato di una grande responsabilità non solo tecnico giuridica verso le pubbliche opinioni cui dovrà saper comunicare e garantire concretamente il rispetto della cultura della legalità europea nell’utilizzo delle ingenti risorse rese disponibili e del debito comune che ne potrà incrementare durevolmente l’ammontare a servizio della strategia di crescita e ammodernamento che gli Stati membri intendono condividere. Specie i 22 Paesi che vi hanno aderito.

 

 

[1] c.d. Direttiva PIF, attuata nel nostro ordinamento con D. Lgs 14/7/20 n. 177.

[2] il 1° febbraio del 2003 era entrato in vigore il Trattato di Nizza e il 4 ottobre del medesimo anno aveva avuto inizio la Conferenza Intergovernativa per l’adozione della Costituzione europea.

[3] la Costituzione europea, come noto, venne firmata nel 2004 ma fu accantonata dopo l’esito negativo dei referendum francese ed olandese che ne bocciarono la ratifica nel 2005).

 

[4] Della quale è previsto il recepimento, si spera imminente, nel nostro ordinamento con la L. n.53/2021 di delegazione europea 2019/2020.

[5] Valga l’annotazione storica che se ne è cominciato a parlare nell’ambito del lavoro di elaborazione dei nuovi Trattati ma che, al momento, non si è raggiunto il consenso necessario su questo ed altri punti che, tuttavia, sono oggi a portata di mano.

[6] Le squadre investigative comuni; la posizione della vittima nel procedimento penale; il riciclaggio, l’esecuzione dei provvedimenti di blocco dei beni o di sequestro probatorio; la confisca di beni, strumenti e proventi da reati; il reciproco riconoscimento delle sanzioni pecuniarie; il traffico illecito di stupefacenti; lo sfruttamento dei minori e la pornografia infantile; la lotta contro la corruzione nel settore privato; il rafforzamento del contesto penale per la repressione del favoreggiamento dell’ingresso, transito e soggiorno illegali; la lotta alla tratta di esseri umani; la lotta contro il terrorismo; la lotta contro le frodi e le falsificazione di mezzi di pagamento diversi dai contanti; il rafforzamento a mezzo di sanzioni penali contro la falsificazione di monete in relazione all’introduzione dell’Euro; la protezione dell’ambiente attraverso il diritto penale; gli attacchi contro i sistemi di informazione; l’applicazione del principio del reciproco riconoscimento delle decisioni sulle misure alternative alla detenzione cautelare; l’organizzazione e contenuto degli scambi di informazioni estratte dal casellario giudiziario; i procedimenti penali in contumacia; il mandato europeo di ricerca delle prove da utilizzare in procedimenti penali; la protezione dei dati personali trattati nell’ambito della cooperazione giudiziaria e di polizia in materia penale; il reciproco riconoscimento a sentenze e decisioni di sospensione condizionale in vista della sorveglianza, delle misure di sospensione condizionale e delle sanzioni sostitutive; la lotta contro il razzismo e la xenofobia mediante il diritto penale; il reciproco riconoscimento delle sentenze penali che irrogano misure privative della libertà personale ai fini della loro esecuzione nell’Unione Europea; la lotta contro la criminalità organizzata; la considerazione delle decisioni di condanna tra Stati membri dell’Unione in occasione di un nuovo procedimento penale (recidiva comunitaria);la semplificazione dello scambio di informazioni e intelligence fra le autorità degli Stati membri; l’applicazione del principio del reciproco riconoscimento delle decisioni di confisca; il rafforzamento della cornice penale per la repressione dell’inquinamento provocato dalle navi e, fondamentale, il già ricordato mandato d’arresto europeo e le procedure di consegna tra gli Stati membri.)

 

[7] attuata in Italia col D.Lgs 21/6/17 n.108.

[8] La stessa Corte costituzionale italiana, dopo qualche resistenza, ha riconosciuto a sé medesima l’obbligo, quale Giudice di unica ed ultima istanza, di formulare un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia relativamente ad una questione sottoposta al suo esame nell’ambito della quale si renda necessaria l’interpretazione di norme europee. A partire dalla storica sentenza della Corte Cost. n. 216 depositata il 17 giugno 2010 nell’ambito di un procedimento che la Corte stessa aveva sospeso con ordinanza n. 103 del 2008 rivolgendo alla Corte di Giustizia quesiti pregiudiziali attinenti l’interpretazione degli articoli 49 e 87 del Trattato CE (la norma nazionale di riferimento era la legge della Regione Sardegna 11 maggio 2006, n. 4 che istituiva un’imposta regionale sullo scalo turistico di natanti e aeromobili, imposta sospetta di poter dare luogo a restrizioni alla libera circolazione dei servizi e ad aiuti di stato illegittimi). Merita ricordare che del collegio giudicante era parte il Professor Giuseppe Tesauro che, nel suo non comune curriculum, annovera anche il prestigiosissimo e fondamentale ruolo di Avvocato Generale della Corte di Giustizia.

Il complesso tema dei conflitti tra la Corte di Giustizia e le Corti Costituzionali dei Paesi membri non è oggetto di questa disamina, ma è utile ricordare, per comprendere la portata della supremazia del diritto europeo ed il ruolo predominante della Corte del Lussemburgo nella sua interpretazione, il recentissimo sviluppo del conflitto che ha visto protagonista la Corte Costituzionale tedesca, in un ambito non meno sensibile di quello penale.

La Corte di Karlsruhe, infatti, in più occasioni è stata chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità col diritto europeo con misure di natura monetaria/economica assunte a livello dell’Unione.

La massima Corte tedesca, in un primo caso, riguardante le “Operazioni definitive monetarie” (OMT) decise dal Board BCE nel 2012, dopo aver sospeso il proprio giudizio ed aver formulato gli opportuni quesiti pregiudiziali interpretativi alla Corte europea, ne aveva applicato correttamente la decisione resa con sentenza del 16/6/2015 (C-62/14) e il 21/6/2016 aveva conseguentemente affermato che il programma OTM era conforme alla Costituzione tedesca.

Successivamente, per la seconda volta, la massima Corte tedesca era stata investita di un ricorso che censurava i Programmi EAPP e PSPP varati nel 2015 dalla BCE e prorogati fino al 2019 (noti come Quantitative Easing). Ancora una volta, doverosamente, la Corte di Karlsruhe, nel luglio 2017, formulava quesiti interpretativi alla Corte UE che con sentenza 11/12/2018 (C-493/17) affermava la piena conformità ai Trattati delle decisioni assunte dalla BCE.

In questo caso, tuttavia, la Corte Costituzionale federale, il 5/5/2020, affermando tra l’altro che i Giudici del Lussemburgo erano andati oltre i poteri loro conferiti dall’ordinamento UE, decideva di non dare applicazione alla sentenza europea per ritenuto contrasto con la Costituzione federale creando un vulnus gravissimo per la stessa tenuta del sistema istituzionale europeo.

Un terzo recentissimo caso (aprile/maggio 2021) si è posto in relazione allo stesso Piano Europeo di Ripresa (Recovery) sul quale la Corte Costituzionale tedesca ha tuttavia evitato di esasperare ulteriormente il confronto e, dopo aver respinto la richiesta dei ricorrenti di ottenere una misura cautelare urgente di blocco, ha quindi rigettato il ricorso per inadeguatezza ed insufficienza delle motivazioni addotte.

Resta il fatto che il secondo caso ha rappresentato un evento di tale gravità da indurre la Commissione UE ad inviare nel giugno 2021 una lettera di messa in mora al Governo tedesco per la violazione da parte della sua Corte Costituzionale dell’art. 267 TFUE. Si è pertanto aperta una procedura di infrazione nei confronti della Germania nel presupposto assoluto che “la preminenza del diritto europeo deve essere rispettata” senza riserve. Ovvio che le forze politiche della destra antieuropeista si siano tutte schierate a favore della Corte Costituzionale tedesca, ovvio che il conflitto giuridico sia la più alta espressione di quello politico.

 

[9] Sentenza della Corte di Giustizia del 10/03/2005, in causa C-469/03; Sentenza della Corte di Giustizia del 09/03/2006, in causa C-436/04; Sentenza della Corte di Giustizia del 28/09/2006, in causa C-467/04; Sentenza della Corte di Giustizia del 18/07/2007, in causa C-288/05; Sentenza della Corte di Giustizia del 18/07/2007, in causa C-367/05, Sentenza della Corte di Giustizia del 22/12/2008, in causa C-491/07.

[10] Sentenza della Corte di Giustizia del 07/07/2005, in causa C-373/03; Sentenza della Corte di Giustizia del 07/07/2005, in causa C-383/03; Sentenza della Corte di Giustizia del 16/02/2006, in causa C-502/04; Sentenza della Corte di Giustizia del 27/04/2006, in causa C-441/02 (Ord. pubblico); Sentenza della Corte di Giustizia del 25/01/2007, in causa C-370/05; Sentenza della Corte di Giustizia del 07/06/2007, in causa C-50/06 (Ord. pubblico/allontanamento); Sentenza della Corte di Giustizia del 02/04/2009, in causa C-139/08.

[11] Sentenza della Corte di Giustizia del 17/03/2005, in causa C-128/04; Sentenza della Corte di Giustizia del 21/04/2005, in causa C- 267/03; Sentenza della Corte di Giustizia del 26/05/2005, in causa C-20/03; Sentenza della Corte di Giustizia del 31/05/2005, in causa C-438/02; Sentenza della Corte di Giustizia del 08/09/2005, in causa C-40/04; Sentenza della Corte di Giustizia del 06/10/2005, in causa C-9/04; Sentenza della Corte di Giustizia del 21/06/2007, in causa C-259/05; Sentenza della Corte di Giustizia del 15/11/2007, in causa C-330/05; Sentenza della Corte di Giustizia del 13/03/2008, in causa C-446/05; Sentenza della Corte di Giustizia del 20/11/2008, in causa C-1/07; Sentenza della Corte di Giustizia del 19/02/2009, in causa C-321/07; Sentenza della Corte di Giustizia del 02/04/2009, in causa C-421/07; Sentenza della Corte di Giustizia del 16/07/2009, in causa C-344/08; Sentenza della Corte di Giustizia del 15/04/2010, in causa C-433/05.

[12] Sentenza della Corte di giustizia del 16/06/2005, in causa C-105/03; Sentenza della Corte di Giustizia del 28/06/2007, in causa C-467/05; Sentenza della Corte di Giustizia del 29/11/2007, in causa C-112/07; Sentenza della Corte di Giustizia del 09/10/2008, in causa C-404/07 (Ungh. il privato eserciti l’accusa).

[13] Sentenza della Corte di Giustizia del 14/07/2005, in causa C- 435/03, Conclusioni dell’Avvocato Generale Poiares Maduro del 25/05/2005, in causa C-435/03;

[14] Sentenza della Corte di Giustizia del 22/11/2005, in causa C-384/02;

[15] Sentenza della Corte di Giustizia del 27/02/2007, in causa C-354/04 P; Sentenza della Corte di Giustizia del 27/02/2007, in causa C-355/04 P; Sentenza della Corte di Giustizia del 29/06/2010, in causa C-550/09.

[16] Sentenza della Corte di Giustizia del 03/05/2007, in causa C-303/05; Sentenza della Corte di Giustizia del 17/07/2008, in causa C-66/08; Sentenza della Corte di Giustizia del 1/12/2008, in causa C-388/08 PPU, Sentenza della Corte di Giustizia del 06/10/2009, in causa C-123/08.

[17] Si trattava di un caso di contrabbando dichiarato prescritto dal giudice penale olandese ove la Corte ha chiarito che la prescrizione non modifica la qualificazione giuridica dei prodotti oggetto della vertenza penale davanti a questo secondo giudice (belga) che resterà pertanto libero di valutare se dalla messa in commercio di tali prodotti nel territorio del secondo Stato membro e solo apparentemente sulla base dello stesso fatto, non sia derivata la commissione di un nuovo e diverso reato

 

[18] si veda per tutti il rinvio dal Tribunale penale di Bologna deciso con sentenza 10/03/2005, in causa C-469/03

[19] Queste pronunce, considerata la diversa base giuridica delle due disposizioni, consentono di ben comprendere il metodo motivazionale che, in generale, la Corte segue nell’affrontare le tematiche giuridiche sottoposte alla sua interpretazione. “Creativo” ma sempre attento a non travalicare i limiti che l’ordinamento europeo pone ai suoi poteri, capaci di modificare gli ordinamenti nazionali dei Paesi membri. La Corte, attenta al quadro giuridico, ha dunque chiarito la non sovrapponibilità delle due disposizioni nonostante la sostanziale identità dell’oggetto ed ha affermato che nella nozione di “vittima” definita dalla decisione-quadro possono ricomprendersi unicamente le persone fisiche e non già le persone giuridiche che, invece, sono ricomprese nella nozione fornita dalla Direttiva che riguarda i profili relativi all’indennizzo e non quelli riguardanti l’esercizio di diritti nell’ambito di un procedimento penale. La Corte ha precisato infatti che “anche supponendo che le disposizioni di una Direttiva adottata sul fondamento del Trattato CE possano in qualche modo incidere sull’interpretazione delle disposizioni di una decisione-quadro fondata sul Trattato UE e che la nozione di vittima ai sensi della Direttiva possa essere interpretata nel senso che essa riguarda le persone giuridiche, la direttiva e la decisione-quadro non si trovano comunque in un rapporto tale da imporre un’interpretazione uniforme della nozione di cui trattasi”. Un esempio concreto della sostanziale differenza che caratterizza le due diverse fonti normative è fornita, ad esempio, da una sentenza scaturita da un rinvio pregiudiziale proveniente da un giudice penale ungherese ai sensi dell’articolo 35 TUE e riguardante la decisione-quadro (sentenza 09/10/2008, in causa C-404/07) nella quale si è posto il problema di stabilire se la “vittima di un reato” che abbia il potere di promuovere l’azione penale (così è previsto in taluni casi nell’ordinamento ungherese), possa anche essere sentita nell’ambito del procedimento nella qualità di teste o, eventualmente, in altra forma.

Solo per inciso si ricorda che nel novembre 2007 lo Stato italiano, su ricorso della Commissione, era stato condannato per mancata attuazione entro il termine prescritto dalla Direttiva in questione; l’attuazione è poi intervenuta con Decreto Lgs. n. 204 del 2007).

 

[20] violazioni in materia di moto d’acqua e macchine da gioco automatiche, di tenuta dei cronotachigrafi nei veicoli adibiti al trasporto; di vendita illegittima di abbonamenti a periodici; di responsabilità penale dell’importatore connessa all’apposizione del marchio CE sui prodotti oggetto dell’importazione; di vendita di farmaci e nozione di “farmaco” connessa alla legittimità di una riserva alla vendita in favore dei farmacisti; di insider trading e legittimità o meno della comunicazione di dati sensibili da parte di dirigenti sindacali a beneficio di loro collaboratori; della nozione di residenza e di domicilio connessa al diritto di godere di benefici economici per l’acquisto di beni immobili (fondo agricolo); della nozione di residenza, domicilio e dimora connessa alla esecuzione facoltativa del mandato di arresto europeo.

[21] La Law & Society Review del 20 dicembre 2018, ha pubblicato un lungo articolo scientifico “From Marx to Market”, firmato dal Prof. Pavone, basato sul caso “Porto di Genova”, esemplare per dimostrare come e quanto il diritto abbia contribuito alla realizzazione di quella che viene definita “The Quiet Revolution trough Law” nel cantiere europeo mai come oggi aperto.

La Princeton University non ha Law School, il dipartimento più importante è quello delle Social Sciences. È la sua eccellenza. Ed è questa la natura della ricerca, pur fondata su un tema rigorosamente giuridico, attenta alla assoluta necessità che il diritto, in qualunque sistema democratico basato sulla legge, si fondi sul consenso consapevole dei cittadini e sia capace di alimentarlo e orientarlo.