Italiano
Per anni, una delle tematiche maggiormente discusse in dottrina nell’ambito degli appalti pubblici è stata, senza ombra dubbio, quella inerente l’automaticità dell’incameramento della cauzione provvisoria depositata ai fini della partecipazione ad una gara pubblica in caso di esclusione dalla stessa e la compatibilità di tale “meccanismo” con il diritto euro unitario.
Sul punto, a fronte di un più moderato orientamento del giudice di prime cure e della dottrina, la granitica giurisprudenza amministrativa di ultimo grado ha costantemente affermato il principio secondo cui “l’incameramento della cauzione provvisoria previsto dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, conte tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione” (cfr. ex multis Cons. Stato, Ad. Plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5 e Cons. Stato, 26 maggio 2015, n. 2638).
Tale restrittivo orientamento è stato oggetto, come detto, di svariate critiche, per il vero anche da parte dello scrivente, in relazione alla sua potenziale inconciliabilità con i principi sovranazionali di proporzionalità, effetto utile, libertà di stabilimento e libera circolazione, nonché con i principi espressi dalla CEDU, dalla Carta di Nizza e dal TUE. Tali voci dissonanti, in particolare, richiedevano che il Consiglio di Stato, in adempimento al suo dovere ex art. 267 TFUE, procedesse ad interrogare la Corte di Giustizia sul punto.
Detti appelli, tuttavia, sono rimasti per un lungo periodo inascoltati.
Nel corso del presente anno, tuttavia, per la prima volta, il Consiglio di Stato ha ‘dato il La’ a un potenziale revirement giurisprudenziale, iniziando ad interrogare la Corte di Giustizia per ottenere l’interpretazione autentica del diritto sovranazionale. Nello specifico, da febbraio 2023 ad oggi, sono state emesse ben quattro ordinanze, ossia le nn. 2033/2023, 3264/2023, 3571/2023 e 5618/2023, con cui il Consiglio di Stato, rilevando che:
- “l’escussione di fideiussioni costituisce una sanzione ai sensi della giurisprudenza della Corte EDU e, ove tale escussione sia di importi rilevanti, la stessa assume un connotato penale”;
- ai sensi dell’art. 49, comma 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea “le pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al reato”;
- l’art. 1, Prot. 1, della CEDU, così come l’art. 17 della Carta di Nizza, devono essere interpretate come tese a garantire il rispetto della proporzionalità tra contegno serbato e sanzione inflitta;
- “l’automatico incameramento delle garanzie provvisorie” in determinate situazioni può integrare “una evidente violazione del principio di proporzionalità delle sanzioni”;
- consentire, in ogni caso e senza un’adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto, l’automatico incameramento della cauzione provvisoria a seguito dell’esclusione, potrebbe essere in contrasto con il principio di proporzionalità;
- tale contrasto si acuirebbe ove, in violazione del principio del ne bis in idem di cui agli artt. 4, Prot. 7 della CEDU e 50 della Carta di Nizza, fosse consentito di applicare più sanzioni di carattere afflittivo per una medesima condotta;
ha espletato il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia affinché la stessa accerti la compatibilità con i principi europei di un sistema che ammetta l’automatismo nell’incameramento delle cauzioni provvisorie di un operatore escluso dalla gara a prescindere dall’effetto ultimo che lo stesso provoca.
Tali procedimenti pregiudiziali sono solo al principio e le relative pronunce sono attese entro la fine del 2024, tuttavia, si ritiene che detto cambio di rotta sia certamente positivo per il “sistema Giustizia” stante la sua idoneità ad evitare, ab origine, la formazione di giudicati potenzialmente contrastanti con il diritto UE.
Image by <a href=”https://www.freepik.com/free-photo/close-up-with-judge-gavel-500-euro-banknote_5128225.htm#page=5&query=diritto%20unione%20europea&position=9&from_view=search&track=ais”>Freepik</a>
