Categorie: Diritto Civile ed Internazionale

The Italian legislator, in order to identify the predominant company amongst a group of companies, at first gives relevance to the concrete and actual situation and only after does he consider presumptions which are destinated to operate in a subsidiary way.

Si pone spesso nella prassi e nella nostra esperienza di legali, il dubbio circa la corretta individuazione, nell’ambito dei gruppi societari, della società che eserciti nei confronti di altra società del gruppo l’attività di direzione e coordinamento con le conseguenti responsabilità nei confronti dei soci e dei creditori delle società coordinate e dirette, ai sensi della norma di cui all’art. 2497 cod. civ.

La nozione di “esercizio di attività di direzione e coordinamento” non coincide, come noto, con quella di controllo o di collegamento come da definizione data dall’art. 2359 cod. civ..

Il dato che rileva ai fini della individuazione della società alla cui direzione e coordinamento sia sottoposta altra società è quello relativo allo svolgimento in concreto di tale attività rimanendo, per converso, indifferente la fonte dalla quale derivi tale potere e ciò indipendentemente dal dato formale rappresentato dal controllo partecipativo, qualora, ovviamente, nonostante tale dato, l’attività di direzione e controllo sia di fatto esercitata da altra società o ente.

Per comprendere meglio la ratio sottesa al sistema, si osserva che la norma codicistica che definisce l’attività di direzione e coordinamento, introdotta con la riforma del 2004, è il portato di giurisprudenza di merito risalente ai primi anni 90 che affermò per la prima volta in Italia, in linea di principio, la responsabilità della società holding per danni provocati dalla filiale italiana di una multinazionale, qualora nel caso concreto fosse dimostrata la partecipazione o cooperazione negli illeciti stessi.

Trattandosi, quindi, di una norma finalizzata a definire le responsabilità per danni eventualmente causati da società facenti parte di un gruppo societario, quel che conta è capire come si formi il processo decisionale (anche in senso lato) e quali soggetti partecipino effettivamente alle determinazioni della società eventualmente sottoposta.

Si tratta, in sostanza, di operare una valutazione fattuale, sulla base dei criteri elaborati dalla Dottrina e dalla Giurisprudenza di cui si dirà nel prosieguo.

Solo qualora, detti criteri non aiutassero, entrerebbero in gioco le presunzioni di cui all’art. 2497 sexies cod. civ. (società tenuta al consolidamento dei bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’art. 2359 cod. civ.).

La Cortedi Cassazione ha illustrato puntualmente  il principio secondo cui il concetto di direzione economica e coordinamento è qualcosa di più del semplice controllo: “Il gruppo costituisce un’aggregazione di  unità produttive giuridicamente autonome, ma collegate sul piano organizzativo al fine di una migliore attuazione degli obiettivi perseguiti dal complesso. La direzione economica unitaria e l’autonomia formale delle imprese partecipanti al gruppo costituiscono momenti qualificanti del fenomeno.

La direzione unitaria si differenzia dal semplice controllo, in quanto quest’ultimo costituisce una situazione potenziale di esercizio di influenza dominante, mentre per l’esistenza del gruppo è necessario l’esercizio effettivo di detta potenzialità.

Inoltre, la direzione unitaria del gruppo, ancorché alla base vi sia il fenomeno del controllo, si evolve rispetto ad esso con una diversificazione qualitativa, se non altro perché il controllo è un fenomeno che può riguardare un’unica controllante ed un’unica controllata, mentre la direzione unitaria del gruppo ha come caratteristica essenziale la pluralità delle controllate, coordinate dall’unica controllante in un’organizzazione imprenditoriale complessa (dal punto di vista economico)”

Cass. 8.1.1991, n. 5123, inGiust. civ., 1992, I, 2509 e Cass. 26.2.1990, n. 1439, in Foro it., 1990, I, 1774).

Al fine di individuare alcuni criteri utili alla disamina, possiamo dire che svolge attività di direzione la società (capogruppo) che eserciti un’influenza marcata, incisiva e dominante, imponendo la propria volontà e sostituendola pressoché integralmente a quella degli organi amministrativi delle società controllate e che elabori programmi finanziari e produttivi di gruppo.

Svolge attività di coordinamento la società (capogruppo) che eserciti sulle controllate un’influenza meno penetrante di quella relativa alla direzione, perché limitata a quanto necessario per assicurare che le attività delle diverse società vengano svolte in modo organico e non confliggente. (in tal senso: Memento Pratico Ipsoa Lefebvre, 2015, 1235). Da tenere presente che, ai fini del funzionamento della norma di cui all’art. 2497 cod.civ. è sufficiente la sussistenza anche solo del coordinamento.

La dottrina ha elaborato alcuni criteri per verificare la presenza dell’attività di direzione e coordinamento.

Come si è detto, l’esercizio di tale attività consiste dunque nello svolgimento di compiti direttivi e di funzioni amministrative inerenti alle diverse società del gruppo; il riferimento ai principi di corretta gestione imprenditoriale e societaria, effettuato dall’art. 2497, conferma che si tratta dell’esercizio di un’attività in senso lato gestoria.

Nella prassi l’interferenza esercitata dalla capogruppo può essere più o meno ampia a seconda del grado di accentramento prescelto. Inoltre, la direzione della capogruppo può assumere in concreto diverse forme (ad esempio, Galgano ne  Il nuovo diritto societario, in Tratt. Galgano, XXIX, Padova, 2003, 176 osserva come essa non debba manifestarsi necessariamente in ordini o direttive imposte dall’alto, cui gli amministratori delle società dominate obbediscano, ma possa esplicarsi, ad esempio, anche in indirizzi predisposti dagli amministratori riuniti nel c.d. group board o direttorio, cui partecipino anche gli amministratori delle società dominate, nei quali si giunge dialetticamente ad elaborare una sorta di direzione “per consenso” del gruppo).

L’espressione utilizzata dal legislatore sembra comunque confermare, come si è detto, come questa attività possa risolversi anche in una semplice attività di coordinamento delle società; già, dunque, nel collegare la direzione di tutte le imprese del gruppo, in maniera da armonizzare i fini e le singole operazioni, si può riscontrare la manifestazione concreta della direzione unitaria (Salafia, La responsabilità della holding nei confronti dei soci di minoranza delle controllate, in Soc, 2003, 391). La nozione di attività di direzione e coordinamento abbraccia, pertanto, anche i c.d. gruppi orizzontali o paritetici, come confermato espressamente dall’art. 2497 septies e dalla relazione di accompagnamento al c.d. decreto correttivo della legge di riforma.

Occorre inoltre rilevare come, nel configurare la fattispecie, il legislatore abbia fatto riferimento ad una “attività”; da ciò si desume che l’ingerenza nella gestione delle capogruppo sia concepita come una attività sistematica o continuativa, non viceversa come un unico atto isolato o occasionale (così Badini Confalonieri, Ventura, sub art. 2497, inComm. Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti, Torino, 2004, 2157, i quali ritengono che la circostanza che l’attività di direzione e coordinamento sia una fattispecie perdurante nel tempo e non limitata ad un unico atto pare desumersi anche dalle norme che vi ricollegano precisi doveri di pubblicità nella corrispondenza e negli atti, presso il registro delle imprese, nella relazione sulla gestione, nonché nelle decisioni).

Come si è già accennato, la nozione di direzione si distingue da quella di controllo; la direzione unitaria, infatti, pur potendo in alcuni casi presupporre il controllo, implica l’esercizio di un’attività ulteriore che non si esaurisce nel semplice dominio dell’assemblea. In concreto può presentarsi, tanto una situazione in cui vi sia direzione senza controllo, quanto una situazione in cui vi sia controllo senza direzione e coordinamento. La norma prevede, tuttavia, che, in presenza di una relazione di controllo, possa presumersi, salvo prova contraria, l’esercizio di quella ulteriore attività che consiste nella direzione e coordinamento. In tal modo, viene dato atto della distinzione tra controllo e effettiva attività di direzione; peraltro, nel presumere (salvo prova contraria) la direzione in caso di controllo viene recepito un dato di comune esperienza, poiché il controllo è generalmente abbinato l’esercizio dell’attività di direzione.

Si rileva, infine, come ulteriore parametro di indagine che, a tenore della norma di cui all’art. 2497 septies c.c., le disposizioni di cui all’art. 2497 e seguenti (direzione e coordinamento) si applicano anche alla società o all’ente che, fuori dalle ipotesi di cui all’articolo 2497 sexies (presunzioni relative al consolidamento del bilancio e per controllo o collegamento), eserciti attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti.

In conclusione, il codice civile ai fini della individuazione, nell’ambito di un gruppo societario della società dominante, dà prevalenza alla concreta situazione effettiva ed in subordine pone delle mere presunzioni destinate ad operare in via sussidiaria.