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As is it well known, Legislat. Decree 50/2016 has reformed the Public Procurement Code in Italian legislation. The new article 80 rules the grounds of exclusion from the tendering procedure for economic agents which apical subjects have been sentenced. The herein article replaces the article 38 of the Legislat. Decree 163/2006 and provides for a new discipline based on EU Directive 2014/24. However, interpretation difficulties have forced the National Anticorruption Authority to take action to clarify thecontent of such prevision.
Come è noto, il Decreto Legislativo 18 aprile 2016 n. 50 che introduce il nuovo codice degli appalti e delle concessioni, disciplina, all’articolo 80, i motivi di esclusione di un operatore economico dalle procedure d’appalto e concessione. L’articolo oggetto di analisi trova fondamento nell’articolo 57 della Direttiva UE 2014/24 che ridefinisce i motivi di esclusione delle imprese alle procedure di gara, perseguendo una duplice logica: dissuadere gli operatori economici a porre in essere comportamenti scorretti che incidono sull’affidabilità dell’impresa nell’esecuzione degli appalti pubblici e, al contempo, salvare gli operatori economici che si sono resi colpevoli di meri errori formali o di negligenze lievi o non dolose.
Costituiscono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oltreché lasentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, con riferimento a determinati reati considerati incidenti sulla moralità professionale delle imprese previsti dal comma 1° del medesimo articolo. Risulta evidente la profonda differenza con quanto disciplinato dal previgente articolo 38 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n. 163, il quale non prevedeva un elenco di reati rilevanti ai fini dell’esclusione delle gare, bensì faceva riferimento all’esistenza di “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.
Dall’analisi comparata degli articoli, emerge il carattere più marcatamente oggettivo che il legislatore attribuisce all’articolo 80 del D.Lgs. 50/2016 su impulso di quanto previsto dalla Direttiva 2014/24, rispetto all’articolo 38 D.Lgs. 163/2006 e alla Direttiva 24/2004, che attribuiva alle singole stazioni appaltanti l’onere di valutare l’incidenza delle condanne rispetto all’appalto da affidare. La riforma, avente ad oggetto la scrittura e la revisione del nuovo codice, estende il numero dei soggetti da controllare, prevedendo altresì, al comma 3° dell’articolo 80, l’esclusione dalla gara nei casi in cui la condanna sia stata pronunciata nei confronti del titolare, del socio o del direttore tecnico in imprese individuali, società in nome collettivo, società in accomandita semplice; per tutti gli altri tipi di società o consorzi, il controllo si estende, inoltre, nei confronti dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ovvero il potere di direzione o di vigilanza, nonché nei confronti dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico e del socio unico persona fisica, ovvero, in caso di società con meno di quattro soci,al socio di maggioranza.
In continuità con quanto previsto dal precitato articolo 38 del D.Lgs. 163/2006, alla luce delle modifiche dell’estensione del controllo sotto il piano soggettivo, l’articolo 80 prevede, inoltre, che l’esclusione operi anche nei casi in cui la condanna sia stata pronunciata nei confronti dei “soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata”.
A causa di numerose richieste di chiarimenti sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’articolo oggetto di analisi, è intervenuta l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) attraverso il comunicato del Presidente del 26 Ottobre 2016 al fine di fornire alcune indicazioni.
I problemi interpretativi sono sorti in relazione al riferimento fatto dal 3° comma dell’art. 80 ai “membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza”. Secondo quanto definito dall’ANAC, affinché sia verificato il requisito dell’articolo 80, alla luce della disciplina dell’ordinamento italiano, occorre svolgere il controllo in capo ai soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o controllo, sia che siano membri di organi sociali di amministrazione e controllo, sia che non lo siano. Per quanto riguarda i membri degli organi di amministrazione e controllo, la verifica va espletata con riferimento ai membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ovvero il potere di direzione o di vigilanzanelle società con sistema di amministrazione tradizionale e monistico, ai membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione tradizionale eai membri del comitato per il controllo sulla gestionenelle società con sistema ad amministrazione monistico ed, infine, ai membri del consiglio di gestione e ai membri del consiglio di sorveglianza, nelle società con sistema di amministrazione dualistico. Come detto, inoltre, secondo l’ANAC, non solo i membri del c.d.a. sono oggetto di controllo, bensì anche ulteriori soggetti quali, a titolo esemplificativo, gli institori, i procuratori ad negotia, i revisori contabili, i membri dell’OdV ed i professionisti esterni cui siano stati conferiti significativi poteri di direzione o gestione dell’impresa.
L’Autorità Anticorruzione è, inoltre, intervenuta per chiarire, con il medesimo comunicato, quanto previsto dal legislatore al comma 2° dell’articolo 80 (secondo cui costituisce, altresì, motivo di esclusione la sussistenza di cause di decadenza, sospensione o di divieto derivanti da misure di prevenzione o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui agli articoli 67 e 84 del D.Lgs. 159/2011),affermando che l’esclusione disciplinata in tale articolo deve essere riferita ai soggetti sottoposti alla verifica antimafia ai sensi dell’articolo 85 del Codice Antimafia.
