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“Article n. 162 “ter” c.p. (Italian Criminal Code), introduced with Law n. 103/2017, allows the defendant to ask – in certain cases – for the declaration of extinction of the crime, when he proves to have provided for the compensation for damages, or to have offered the compensation – by an institution called “offerta reale” (articles n. 1209 and following Italian Civil Code) – despite the person offended by the crime does not want to accept this offer.
In this case, the recognition by the judge of the congruity of the “quantum” offered, allows the defendant to “bypass” the denial of the injured person and obtain the declaration of extinction of the crime.
However, the criminal lawyer’s approach to the legislation of the civil code appears to be difficult, because of the distance (not only technical but also cultural) between the two branches of law.
The reader will forgive a brief cinematographic digression: it is instinctive to cite the famous film of 1989, entitled “See No Evil, Hear No Evil”, in which two amazing Gene Wilder and Richard Pryor, the first deaf and the second blind, are the characters who, throughout the film, try to communicate and interact, creating only tragicomic situations.
This is the impression one has looking at the graft made by the Legislator, with Law n. 103/2017, of a civil law institute in the “heart” of the criminal code: criminal and civil law are not able to “communicate”, in order to enter into a fruitful relationship, in which the applicability of the various legal institutions should be well defined”.
A quanti avvocati non è accaduto di ritenere un’utile riforma quella, prevista dalla Legge Orlando (103/2017), riguardante l’introduzione nel codice penale dell’art. 162 “ter” c.p.? Si tratta, infatti, di una norma che, come noto, consente all’imputato (per reati procedibili a querela) di richiedere la declaratoria di estinzione del reato, quando dimostri di avere provveduto ad un risarcimento del danno, a mezzo di offerta reale, nonostante la persona offesa dal reato non intenda accettare tale offerta. In tal caso, il riconoscimento, da parte del Giudice, della congruità del “quantum” offerto, consente all’imputato di “bypassare” il diniego della persona offesa e di ottenere la declaratoria di estinzione del reato.
A chi scrive è capitato di essere ammaliato da questa promettente novità legislativa e di essersi risoluto a ricorrere alla stessa in un processo, a carico di un cliente, imputato per un reato che ha cagionato un danno alle persone offese.
Tuttavia, l’approccio dell’avvocato penalista alla normativa del codice civile, cui rimanda l’art. 162 “ter” c.p., ossia gli artt. 1208 e ss. c.c., risulta essere difficile, a fronte della lontananza (non solo culturale, ma anche psicologica) di tale professionista del diritto, rispetto agli adempimenti che il codice civile, nei sopra indicati articoli, richiede di soddisfare, al fine di ottenere, in capo al debitore, gli effetti propri dell’istituto della mora del creditore.
Ed, infatti, l’offerta reale, citata (in maniera del tutto decontestualizzata) dal Legislatore penale all’art. 162 “ter”c.p., è uno di quegli strumenti che consentono al debitore di elidere o ribaltare sul creditore, che non collabori all’adempimento dell’obbligazione, una serie di conseguenze negative e di rischi che, di regola, in caso di mancato adempimento dell’obbligazione, rimangono a gravare sulla sfera giuridica del debitore (si pensi al pagamento degli interessi, che viene meno, o al rischio rappresentato dall’impossibilità sopravvenuta della prestazione, che si sposta dal debitore al creditore).
Ed è proprio in quest’ottica, quando si profila opportuno un risarcimento anche “non concordato”, che il penalista “pratico” si scontra con la citata normativa. Sul punto, è bene chiarire che, in termini concreti, al fine di attivare questa procedura civilistica, è necessario, nel seguente ordine: a) avere un collega di studio civilista, molto paziente, al quale chiedere consiglio e sulla cui spalla poter piangere; b) dopo (magari) molti o alcuni anni di professione in ambito penale, saper essere umili ed affrontare un’avventura giuridica che cambierà (forse per sempre) il proprio approccio fideistico alla pretesa unitarietà e sistematicità dell’ordinamento giuridico.
Il lettore perdonerà, a questo punto, una brevissima digressione cinematografica (che serve anche ad alleggerire la pesantezza della questione tecnica oggetto di analisi nel presente elaborato); ma viene istintivo citare il famoso film del 1989, dal titolo “Non guardarmi: non ti sento” (titolo originale “See No Evil, Hear No Evil”), in cui due strepitosi Gene Wilder e Richard Pryor, il primo sordo ed il secondo cieco, sono i personaggi che, per tutto il film, cercano di comunicare ed interagire, creando solo situazioni tragicomiche.
E’, del resto, questa l’impressione che si ha guardando all’innesto che il Legislatore ha operato, con la Legge n. 103/2017, di un istituto civilistico, come l’offerta reale, nel “cuore” del codice penale: non si può negare che la normativa penalistica e quella civilistica non riescono proprio a “mecciare”, ad entrare in una relazione proficua (in un’ottica di sistema), in cui la portata applicativa dei diversi istituti giuridici dovrebbe essere ben delineata. E, invece, no! Complice, sicuramente, un approccio un po’ approssimativo da parte del Legislatore.
A tal proposito, per l’appunto, il richiamo operato dall’art. 162 “ter” c.p. all’offerta reale, così come disciplinata dagli artt. 1208 e ss. c.c., risulta essere del tutto impreciso, in quanto gli articoli in questione, del codice civile, trattano non solo dell’offerta reale, in senso stretto, ma anche dei requisiti di validità dell’offerta, oltre che di cosa succede a valle del rifiuto dell’offerta medesima.
Sotto il profilo dei requisiti dell’offerta, l’art. 1208 c.c. ne indica alcuni che ben difficilmente si attagliano all’offerta reale presentata nella fase preliminare di un processo penale. Si pensi alla previsione che (v. art. 1208, comma 1, n. 3 c.c.) l’offerta comprenda la totalità della somma dovuta.
E’ chiaro che l’obbligazione, che scaturisce dal combinato disposto degli artt. 185 c.p. e 2043 c.c., è di valore e non di valuta; nel senso che, a differenza di una obbligazione pecuniaria contrattualmente predeterminata, l’obbligazione a risarcire il danno extracontrattuale deve ancora essere oggetto di liquidazione da parte del Giudice. Del resto, è lo stesso art. 162 “ter” c.p. a prevedere che il Giudice penale debba verificare la congruità dell’importo offerto dall’imputato alla persona offesa dal reato.
Sul punto, quindi, un grande ruolo, al fine di consentire la quantificazione di un importo, suscettibile di valutazione di congruità da parte del Giudice, avranno le recentissime “Tabelle per la liquidazione del danno non patrimoniale – Edizione 2018”, pubblicate dal Tribunale di Milano, sulla base di un analitico studio dell’”Osservatorio sulla Giustizia Civile di Milano”.
E qui è necessario notare che l’introduzione dell’istituto dell’estinzione del reato per condotte riparatorie, avrebbe necessitato, non solo della previsione di una specifica norma sostanziale nel “corpus” del codice penale, ma anche, della previsione di una specifica norma processuale che facesse da “pendant” nel codice di procedura penale (questo doppio binario sostanziale-processuale, per contro, è stato tenuto dal Legislatore quando ha, per esempio, introdotto l’istituto della “sospensione del procedimento con messa alla prova dell’imputato”, di cui al combinato disposto degli artt. 168 “bis” e ss. c.p. e 464 “bis” e ss. c.p.p.).
D’altro canto, non è dato comprendere come il Giudice dibattimentale, avendo a disposizione un capo di imputazione ed un fascicolo con le scarne e burocratiche informazioni indicate nell’art. 431 c.p.p., possa effettuare, prima dell’apertura del dibattimento, la valutazione se l’offerta è congrua o meno.
Sul punto, lo scrivente consiglia (per diretta esperienza personale) di prestare il proprio consenso all’acquisizione nel fascicolo del dibattimento del fascicolo del Pubblico Ministero, nonostante sia ben chiaro il rischio che si corre nel momento in cui il Giudice ritenga non congrua l’offerta e disponga che si proceda al dibattimento (a questo punto, trasformato in una sorta di rito abbreviato, introdotto da una sostanziale ammissione di colpevolezza, qual è l’offerta di un risarcimento, ma privo dello sconto di un terzo sulla pena irrogabile!).
Con riferimento, poi, a cosa succede a valle del rifiuto dell’offerta, resta il dubbio se all’offerta reale, formulata nel processo penale, debba necessariamente applicarsi quanto previsto dall’art. 1210 c.c., nel caso in cui l’offerta medesima venga rifiutata. In questo caso, il codice civile prevede che il debitore possa eseguire il deposito.
E qui si pone il problema operativo (ma molto importante) se, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento (che è il termine ultimo per effettuare l’istanza di estinzione del reato ai sensi dell’art. 162 “ter” c.p.), l’imputato-debitore debba solo effettuare l’offerta, ai sensi dell’art. 1209 c.c., ovvero, debba anche, in caso di diniego della persona offesa-creditore, effettuare il deposito, ai sensi dell’art. 1210 c.c.
Non è questione di poco momento, se si tiene in considerazione che le tempistiche per effettuare il deposito degli assegni circolari, mediante l’apertura di un conto infruttifero presso un istituto bancario, intestato alla persona offesa (ai sensi dell’art. 76 disp. att. c.c.), possono impegnare diverse settimane.
Sinceramente, lo scrivente non è in grado, in punta di diritto, di rispondere alla domanda se, prima della dichiarazione di apertura, si debba anche operare il deposito presso l’istituto di credito degli assegni circolari.
Lo scrivente, peraltro, ricordando i propri inizi nello studio del diritto, durante il primo anno di Università, seppur senza in alcun modo assumersi alcuna responsabilità sul punto (del resto, non si vede come potrebbe essere in contrario, non essendo il sottoscritto né un Professore Universitario, né un Giudice!), è portato a ritenere che un ordinamento giuridico improntato alla ragionevolezza (come insegnato dalla Filosofia del Diritto e dal Diritto Romano) dovrebbe escludere, nell’ambito del processo penale, l’inutile ricorso al deposito degli assegni, una volta che la persona offesa abbia rifiutato l’offerta.
Fin qui le difficoltà di rapporto e comunicazione tra il diritto penale ed il diritto civile, con riferimento alla normativa specificamente posta dall’ordinamento in materia di offerta reale, formulata nel processo penale, al fine di richiedere l’estinzione del reato per condotte riparatorie.
Da ultimo, bisogna anche segnalare che lo scopo deflattivo del contenzioso penale, ricercato dal Legislatore con la previsione dell’art. 162 “ter” c.p., rischia di essere del tutto disatteso se si tiene in considerazione il fatto che i costi della procedura di offerta reale risultano essere proibitivi, dato che, all’Ufficiale Giudiziario incaricato della procedura (v. art. 73 disp. att. c.c.), l’imputato-debitore deve versare una somma pari ad €. 750,00, di cui €. 200,00 sono per il pagamento dell’imposta di registro, al momento del (futuro e, forse, non necessario) deposito dell’assegno presso l’istituto bancario ed i restanti €. 550,00 sono per il compenso del medesimo Ufficiale Giudiziario, ai sensi del D.M. 27/11/2001.
Passando, quindi, dalla forma del diritto alla sostanza dei rapporti economici, si staglia chiaramente il rischio che questo istituto, così come innestato nella più generale normativa sulla mora del creditore, possa diventare, visti i costi vivi di tale procedura, un istituto appannaggio di imputati ricchi. Evidentemente, il Legislatore ha in mente una giustizia “di classe” ed elitaria completamente avulsa dalla realtà che si respira, giorno dopo giorno, in tutti i Tribunali penali del Belpaese.
Alla luce di quanto sopra, lo scrivente ritiene che il presente contributo, lungi dal poter essere considerato un apporto dottrinale o tale da poter influenzare la giurisprudenza, abbia dimostrato, senza ombra di dubbio, come un avvocato penalista all’oscuro delle finezze proprie del diritto civile, ma determinato a tentare per il proprio cliente la strada dell’estinzione del reato a mezzo offerta reale, debba, lo si ripete,: a) avere un collega di studio civilista, molto paziente, al quale chiedere consiglio e sulla cui spalla poter piangere; b) dopo (magari) molti o alcuni anni di professione in ambito penale, saper essere umili ed affrontare un’avventura giuridica che cambierà (forse per sempre) il nostro approccio fideistico alla pretesa unitarietà e sistematicità dell’ordinamento giuridico.
Luca Robustelli
