Categorie: Diritto Unione Europea e Antitrust

Temporary Group of Companies (RTI) is a negotiating formula of temporary cooperation between companies, which coordinate their activities for an unit performance and / or participation in a project. Therefore, the group can also has the purpose of participation in tendering procedure of public procurements.

Although the RTI is now imposed by the rules of a public procurement for the benefit of competition, designed for a wider participation in the tender procedure as for the benefit of the customers, on the other hand the Italian Competition Authority (AGCM) had considered in the past that the RTI could infringe the antitrust laws.

Recent judgments have decided that in the assessment of RTI, under the antitrust point of view, case by case analysis has to be done.

In generale, il Raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) rappresenta una formula negoziale di collaborazione temporanea e occasionale fra operatori economici, che coordinano le proprie attività al fine dell’espletamento di prestazioni unitarie e/o della partecipazione ad un progetto; nello specifico, il raggruppamento può avere lo scopo della partecipazione congiunta alle gare per l’affidamento di appalti pubblici.

Secondo la disciplina contenuta all’art. 37 del Codice appalti (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), si hanno raggruppamenti di tipo orizzontale quando tutte le imprese partecipanti all’accordo sono in possesso di un’identica specializzazione e fra di esse vi è una suddivisione meramente quantitativa; verticale, laddove la suddivisione è qualitativa, nel senso che la capogruppo esegue le opere della categoria prevalente mentre le imprese mandanti realizzano le opere delle altre categorie indicate nel bando come scorporabili^[1].

L’effetto di tale distinzione dà luogo ad una  diversa articolazione della responsabilità, sul piano civilistico, delle imprese raggruppate, e quindi, nel caso di RTI orizzontale, tutte le imprese rispondono solidalmente nei confronti della stazione appaltante per le obbligazioni nascenti dall’appalto; diversamente, nell’ipotesi di RTI verticale, la sola mandataria rimane responsabile dell’intero appalto, mentre le imprese mandanti rispondono solo delle opere scorporabili.

Ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire ad uno di essi (il mandatario) mandato collettivo speciale con rappresentanza, in forza del quale quest’ultimo è abilitato a concorrere alla gara in nome e per conto di tutte le imprese[2].

All’art. 37, comma 12,  si prevede  che “In caso di procedure ristrette o negoziate (..) l’operatore economico invitato individualmente o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”. In ultimo, il comma 8 dell’art. 37 prospetta la possibilità di partecipazione alla gara di un RTI non ancora costituito, e destinato a formarsi solo a seguito dell’aggiudicazione. In questa ipotesi, l’offerta viene presentata congiuntamente e sottoscritta da tutte le imprese del costituendo raggruppamento, con l’espresso impegno, in caso di aggiudicazione, a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse (capogruppo), la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti.

Sempre ai sensi del codice appalti (art. 37 comma 7), è poi vietato “ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti”.

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Il fenomeno della partecipazione in forma associata alle gare d’appalto, inizialmente visto con scarso favore nel nostro ordinamento, fu valorizzato dalla giurisprudenza comunitaria che ne riconobbe la funzione antimonopolistica tesa a consentire l’aggiudicazione di grandi appalti ad imprese che singolarmente non avrebbero potuto parteciparvi^[3]. Come sopra illustrato, i RTI sono oggi previsti dalla disciplina degli appalti pubblici quale strumento pro-concorrenziale, volto a consentire una più ampia partecipazione alle gare a beneficio dei committenti^[4].

Nella prospettiva della tutela della concorrenza, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito AGCM) ha in passato ritenuto^[5] che i raggruppamenti temporanei realizzati tra imprese che producono il medesimo bene o servizio integrassero una violazione della normativa a tutela della concorrenza quando le singole imprese partecipanti avrebbero potuto individualmente partecipare alla gara d’appalto, in considerazione della loro dimensione e capacità produttiva disponibile.

Più recentemente, con parere reso ex art. 22 della legge n. 287/90, in data 14 luglio 2010^[6], l’AGCM ha nuovamente analizzato la questione dei raggruppamenti cd. sovrabbondanti (ossia dei raggruppamenti formati da imprese che siano già in grado singolarmente di partecipare ad una gara d’appalto) e, pur ribadendo il principio di base secondo cui tali raggruppamenti sarebbero incompatibili con le norme antitrust^[7], ha distinto l’ipotesi in cui il RTI sia costituito da un’impresa in possesso dei requisiti necessari per la partecipazione e da un’impresa (o più imprese) non in grado di partecipare autonomamente alla gara, specificando la compatibilità di tale raggruppamento con le norme antitrust a condizione che l’unica possibilità di partecipare alla gara da parte dell’impresa di minori dimensioni sia l’associazione con l’impresa in grado di partecipare singolarmente.

La giurisprudenza recente del Tar del Lazio ha poi affrontato il tema del divieto (noto come clausola antitrust) contenuto in alcuni bandi di gara, che proibiscono/limitano la partecipazione sotto forma di RTI ad imprese che posseggano autonomamente i requisiti di ammissione, arrivando ad affermare la nullità di tali previsioni contenute nei bandi di gara[8].

In una recente pronuncia^[9], il Tar Lazio ha dato atto del fatto che “nel diritto comunitario il raggruppamento temporaneo di imprese è considerato uno strumento pro competitivo, il cui utilizzo non è limitato alle imprese prive dei requisiti individuali” e ha quindi rilevato che “non è possibile, in linea di massima, presumere un intento anticoncorrenziale e cercare di prevenire lo stesso attraverso l’introduzione di clausole potenzialmente lesive del principio di favor partecipationis e, quindi, potenzialmente in grado di favorire proprio il più corretto sviluppo concorrenziale”.

Ed ancora, nella sentenza del 7.05 u.s.^[10], sempre il Tar Lazio ha annullato il provvedimento con cui l’AGCM aveva ravvisato in un’ATI (creato per la partecipazione ad una gara bandita per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas), una violazione dell’art. 2 della legge n. 287/90 ed aveva quindi sanzionato le parti. I Giudici amministrativi, dopo aver osservato che l’art. 34, comma 1 lett. d) del codice appalti non pone limitazioni all’utilizzo di raggruppamenti anche da parte di soggetti operanti nella stessa fase della filiera produttiva e che “laddove il legislatore ha inteso impedire l’utilizzo improprio dello strumento del raggruppamento (..), lo ha indicato per il tramite di una espressa previsione normativa (cfr. art. 37, comma 7, codice dei contratti)”, hanno evidenziato che l’esistenza di una modalità concordata delle offerte non rileva ai fini della connotazione anticompetitiva, necessitando invece, affinché si possa ritenere sussistente una violazione della normativa antitrust, che emerga “l’intento spartitorio” delle parti in chiave lesiva rispetto al fisiologico atteggiarsi della dinamica concorrenziale.

Alla luce della descritta evoluzione giurisprudenziale, possiamo rilevare che, nella valutazione sotto il profilo antitrust degli accordi con cui due o più imprese decidano di partecipare ad una gara sotto forma di RTI, non si può a priori affermare – come l’AGCM faceva in passato – che, per i casi di imprese concorrenti che possiedano singolarmente i requisiti a tale scopo, l’accordo abbia un oggetto di per sé anticoncorrenziale. Sarà invece opportuna un’analisi di volta in volta effettuata sugli effetti, prodotti dal singolo accordo, che sarà quindi condizionata dalla posizione delle parti all’interno del mercato interessato dalla cooperazione, ed anche  dalla verifica se le parti possano mantenere, acquisire o rinforzare il proprio potere di mercato, causando effetti negativi in relazione ai prezzi, alla produzione, all’innovazione, alla varietà o qualità del servizio.